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Home| Social / RH| Ressources humaines| Dépêche n°680180

Lanceurs d’alerte : un décret sur les procédures de signalement qui soulève des questions (Natacha Lesellier, avocate)

Dans une nouvelle tribune pour AEF info, Natacha Lesellier, avocate associée au cabinet Flichy Grangé, poursuit son analyse de la réforme de la protection du statut de lanceur d’alerte. Après avoir évalué les impacts de la loi Waserman du 21 mars 2022 (lire sur AEF info), elle analyse le décret du 3 octobre 2022 qui détaille les procédures de recueil et de traitement des signalements. "Le décret soulève sans doute plus de questions qu’il n’apporte de réponses, alors que le but de la loi Waserman était d’apporter plus de clarté et donc de sécurité pour les lanceurs d’alerte et ceux devant les accompagner, y compris les entreprises", estime-t-elle. "Comme souvent, il faudra attendre que les tribunaux viennent clarifier/interpréter les objectifs du législateur."

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Natacha Lesellier, avocate associée Flichy Grangé Avocats Droits réservés - DR

"Le décret n° 2022-1284 du 3 octobre 2022 tant attendu venant finaliser le cadre juridique de la protection des lanceurs d’alertes a été publié le 4 octobre dernier (lire sur AEF info). Pour rappel, la loi dite Waserman du 21 mars 2022, qui est venue modifier le régime du lanceur d’alerte mis en œuvre en 2016 par la loi dite Sapin, est entrée en vigueur le 1er septembre dernier (lire sur AEF info).

Cette loi prévoit qu’un décret doit définir les conditions d’établissement de la procédure de recueil et traitement des signalements par les entités concernées (1). Ce texte devait donc couvrir à la fois les informations à inclure dans cette procédure et les modalités de sa mise en œuvre.

Place de la note de service

Sur ce premier point, la loi avait déjà précisé que les instances de dialogue social devaient être consultées et avait par ailleurs modifié l’article L. 1321-2 du code du travail afin que les règlements intérieurs rappellent dorénavant l’existence du dispositif de protection des lanceurs d’alerte. On aurait donc pu s’attendre à ce que le décret rappelle simplement que cette procédure devait être considérée comme une adjonction au règlement intérieur, car elle comporte des obligations générales et permanentes dans les matières mentionnées aux articles L. 1321-1 et L. 1321-1 dudit code. Or, le décret crée la confusion en indiquant que les entités 'établissent leur procédure interne de recueil et de traitement des signalements conformément aux règles qui régissent l’instrument juridique qu’elles adoptent, après consultation des instances de dialogue social' et : 'Par exemple, une entreprise pourrait l’établir au sein d’une note de service'.

Or, en application de l’article L. 1321-5 du code du travail, les notes de service comportant des obligations générales et permanentes dans les matières relevant du règlement intérieur (ce qui est maintenant le cas pour la protection du lanceur d’alerte) sont considérés comme des adjonctions au règlement intérieur soumises aux mêmes dispositions que celui-ci. Par ailleurs, les entreprises voudront vraisemblablement pouvoir sanctionner les salariés qui ne respectent pas les obligations de confidentialité, de non-obstruction et de non-rétorsion qui seront prévues dans cette procédure, ainsi que les signalements considérés de mauvaise foi.

Mentions à inclure dans la procédure

Concernant les mentions à inclure dans la procédure, le décret est peu bavard et assez imprécis. A priori, il serait uniquement obligatoire d’indiquer :

  • les personnes ou services désignés pour recueillir et traiter les signalements ;
  • l’obligation de transmettre sans délai à ces personnes les signalements reçus par d’autres personnes ou services ;
  • que l’auteur du signalement sera informé par écrit de la réception de son signalement dans un délai de sept jours ;
  • qu’il lui sera indiqué le cas échéant les raisons pour lesquelles l’entité estime que son signalement ne respecte pas les conditions de la loi. Dans ce cas, il sera informé des suites données à son signalement ;
  • que l’entité lui communiquera par écrit, dans un délai raisonnable n’excédant pas trois mois, des informations sur les mesures envisagées ou prises pour évaluer l’exactitude des allégations et, le cas échéant, remédier à l’objet du signalement ainsi que sur les motifs de ces dernières et qu’il sera informé par écrit de la clôture du dossier.

Il convient cependant de ne pas oublier que le référentiel de la Cnil du 18 juillet 2019 (2) est a priori pour le moment toujours applicable et contient des obligations d’informations plus précises et notamment le fait de rappeler :

  • que les informations communiquées dans le cadre d’un dispositif d’alerte doivent rester factuelles et présenter un lien direct avec l’objet de l’alerte ;
  • les caractéristiques des données à caractère personnel traitées (notamment les finalités poursuivies, les types de données susceptibles d’y figurer, les types de personnes susceptibles d’émettre l’alerte ou d’en faire l’objet, les principales étapes de la procédure déclenchée par l’alerte, les durées de conservation de données, etc.) ainsi que les droits dont disposent les personnes concernées ;
  • que les signalements anonymes ne seront traités que si la gravité des faits mentionnés est établie et les éléments factuels suffisamment détaillés ;
  • que l’utilisation abusive du dispositif peut exposer son auteur à des sanctions ou des poursuites mais, qu’à l’inverse, l’utilisation de bonne foi du dispositif n’exposera son auteur à aucune sanction disciplinaire, quand bien même les faits se révéleraient par la suite inexacts ou ne donneraient lieu à aucune suite.

À noter également que ce référentiel impose certaines conditions de forme pour l’accusé de réception qui peut rendre difficile le respect du délai de sept jours.

Groupe et garanties d’indépendance et d’impartialité

Le décret devait également notamment indiquer les garanties d’indépendance et d’impartialité de la procédure de recueil et traitement des signalements. Or, le décret indique simplement que les personnes habilitées à recevoir des signalements 'disposent, par leur positionnement ou leur statut, de la compétence, de l’autorité et des moyens suffisants à l’exercice de leurs missions. La procédure prévoit les garanties permettant l’exercice impartial de ces missions'. Sans doute que le législateur a voulu laisser aux entreprises une certaine liberté dans le choix des personnes et dans les modalités de gestion des conflits d’intérêts, quitte à voir leurs choix remis en cause plus tard par les tribunaux.

Or, un moyen souvent utilisé dans les groupes de sociétés afin d’assurer cette impartialité était la mise en place d’une procédure permettant aux lanceurs d’alerte de contacter une personne en dehors de son entité, habituellement au niveau de la maison-mère du groupe. Par ailleurs, les groupes avaient souvent établi des règles de remontées obligeant les dirigeants de filiale à informer la maison-mère de signalements mettant en cause la direction de la filiale et/ou portant sur des sujets complexes ou sensibles sur lesquels les dirigeants de la filiale ne disposaient pas des compétences et/ou moyens pour traiter correctement le signalement (par exemple en matière de corruption, droit de la concurrence, etc.). C’est sans doute sur ce point que le décret était le plus attendu.

Pour rappel, la loi Waserman indique que la procédure de recueil et de traitement des signalements peut être commune à plusieurs ou à l’ensemble des sociétés d’un groupe et que le décret devait en fixer les modalités ainsi que les conditions dans lesquelles des informations relatives à un signalement effectué au sein de l’une des sociétés d’un groupe peuvent être transmises à une autre de ses sociétés, en vue d’assurer ou de compléter leur traitement. Ceci était déjà prévu dans la loi pour les entreprises ayant moins de 250 salariés qui pouvaient, même sans faire partie du même groupe, mutualiser le recueil et traitement des leurs signalements.

Ce sujet faisait en effet débat depuis que la Commission d’experts sur la directive européenne (UE) 2019/1937, dont la loi Waserman assure la transposition, avait en juin 2021 (3) indiqué qu’il n’était pas possible de prévoir un seul canal de recueil et traitement des signalements au niveau d’un groupe tout en indiquant qu’outre la mise en place d’un canal par entité juridique, il était également possible de donner accès à un dispositif groupe et, par ailleurs, de confier le traitement d’un signalement reçu au niveau de la filiale à une autre entité du groupe sous réserve que le lanceur d’alerte en soit informé et donne son accord, le retour vers le lanceur d’alerte devant cependant être pris en charge par la filiale. On s’attendait donc à voir ce régime repris dans le décret.

Or, on peut avoir quelques doutes sur ce point. A priori, il est possible de continuer à proposer aux lanceurs d’alerte de choisir de passer via un dispositif groupe car le décret indique que 'l’entité peut diffuser aux mêmes personnes la procédure de toute entité appartenant au même périmètre de consolidation, au sens de l’article L. 233-16 du code de commerce, en précisant sous quelles conditions et selon quelles modalités celles-ci peuvent lui adresser leur signalement'. A priori, on devrait comprendre que si la personne décide d’utiliser cette voie, le signalement peut également être traité à ce niveau, bien que le décret ne le précise pas, et sous réserve bien entendu du respect des obligations de confidentialité prévues par la loi Waserman.

La réponse est moins claire concernant la possibilité pour une filiale de confier le traitement d’un signalement à une autre entité du groupe. Le décret indique que lorsqu’une entité reçoit un signalement qui 'porte sur des faits qui se sont produits ou sont très susceptibles de se produire dans une entité appartenant au même périmètre de consolidation, au sens de l’article L. 233-16 du code de commerce, elle peut inviter l’auteur du signalement à l’adresser également à cette dernière'. Or, cela est plutôt à éviter car il y aura alors un traitement par deux entités d’un même groupe des mêmes faits, sans la possibilité de se coordonner, avec le risque d’un retour différent au lanceur d’alerte.

Le décret précise également que 'lorsque l’entité estime que le signalement serait traité de manière plus efficace par cette seule autre entité, elle peut inviter son auteur à retirer le signalement qu’elle a reçu'. Cela se rapproche de la possibilité de confier le traitement du signalement au niveau groupe, mais a priori cela serait uniquement lorsque les faits se sont également produits ou susceptibles de se produire au niveau de la maison-mère, et il faudrait que l’auteur réalise un nouveau signalement auprès de celle-ci. Clairement, cela ne répondra pas aux besoins des groupes. En vertu de l’article 5 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen selon lequel tout ce qui n’est pas interdit est permis, les entreprises devraient donc pouvoir continuer leurs pratiques actuelles en prenant cependant dorénavant la précaution de s’assurer de l’accord express du lanceur d’alerte pour transférer le traitement d’un signalement à une autre entité.

Questions sans réponse

De nombreuses autres questions n’ont pas trouvé de réponse dans le décret et notamment celle de savoir si une personne peut revendiquer le statut de lanceur d’alerte si elle n’a pas saisi les personnes indiquées dans la procédure. Par exemple, un salarié qui se plaint de harcèlement sexuel auprès de son responsable des ressources humaines alors que ce dernier n’est pas désigné dans la procédure.

A priori oui, car le décret prévoit la transmission sans délai aux personnes habilitées en cas de signalements reçus par d’autres personnes ou services.

Enfin, alors qu’on pouvait s’attendre à un décret spécifique concernant la liste des autorités compétentes pour recueillir et traiter les signalements et les procédures qu’elles devaient mettre en place, le décret du 4 octobre est venu 'faire d’une pierre deux coups'. Cela permet de rendre d’autant plus visible l’inégalité devant la loi des voies interne et externe de signalement. À titre d’exemple, ces autorités ne sont pas soumises au respect du délai de 7 jours pour l’accusé de réception si elles ont des motifs raisonnables de croire qu’accuser réception compromettrait la confidentialité de l’identité de son auteur. Elles peuvent également bénéficier d’un délai de six mois pour faire un retour au lanceur d’alerte si les circonstances particulières de l’affaire, notamment en raison de sa nature ou de sa complexité, le justifient. Enfin, elles peuvent également clore un signalement lorsqu’ils considèrent que les allégations sont manifestement mineures, ce qui risque d’arriver compte tenu du fait que désormais toute violation de la loi ou du règlement peut procurer le statut de lanceur d’alerte.

Le décret indique que les entreprises doivent mettre à disposition des informations claires et facilement accessibles concernant les procédures de signalement externe, mais sans préciser si cela doit être dans la procédure de recueil et traitement des signalements ni le niveau d’informations à fournir. Se pose également la question de la possibilité pour une personne d’utiliser à la fois le canal interne et externe ce qui va provoquer des débats sur le principe d’élection de juridiction, d’autant que l’autorité externe a le droit de demander à l’auteur s’il a saisi la voie interne, ce qui n’est pas prévu dans l’autre sens. En revanche, et même si cela n’est pas prévu par les textes, une personne ayant déjà saisi la justice ne devrait plus pouvoir faire un signalement portant sur les mêmes faits.

En résumé, le décret soulève sans doute plus de questions qu’il n’apporte de réponses, alors que le but de la loi Waserman était d’apporter plus de clarté et donc de sécurité pour les lanceurs d’alerte et ceux devant les accompagner, y compris les entreprises. Comme souvent, il faudra attendre que les tribunaux viennent clarifier/interpréter les objectifs du législateur."

Natacha Lesellier, avocate associée au cabinet Flichy Grangé

(1) Personnes morales de droit public employant au moins cinquante agents, à l’exclusion des communes de moins de 10 000 habitants, des établissements publics qui leur sont rattachés et des établissements publics de coopération intercommunale qui ne comprennent parmi leurs membres aucune commune excédant ce seuil de population, administrations de l’Etat, personnes morales de droit privé et entreprises exploitées en leur nom propre par une ou plusieurs personnes physiques, employant au moins cinquante salariés

(2) Référentiel CNIL du 18 juillet 2019 relatif aux traitements de données à caractère personnel destinés à la mise en œuvre d’un dispositif d’alertes professionnelles

(3) Minutes of the fifth meeting of the Commission expert group on Directive (EU) 2019/1937

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