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"La loi de 2019 n’a pas modifié profondément les modalités de recrutement" (M. Cochereau, E. Batôt, Officio Avocats)

Recours au contrat, rupture conventionnelle, réforme des instances de dialogue social et de la négociation collective, codification… Qu’a changé la loi Dussopt en matière de droit de la fonction publique ? Pour Marie Cochereau et Émilien Batôt, avocats associés au cabinet Officio, spécialisé dans le droit de la fonction publique, la loi "fonction publique" de 2019 "n’a pas modifié profondément les modalités de recrutement". Alors que la création de la rupture conventionnelle et l’élargissement du recours au contrat n’ont pas provoqué "le tsunami annoncé", les deux avocats estiment également que la révolution promise par la réforme de la négociation collective "n’a pas eu lieu". Quant à celle du dialogue social, elle ne "se traduit pas par une réelle fusion des instances". Ils pointent néanmoins une explosion des normes avec pour effet une moindre qualité et lisibilité des textes.

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Face à l'explosion en matière de normes de droit de la fonction publique, Émilien Batot et Marie Cochereau, associés au cabinet d'avocats Officio, ont constaté "une inquiétude et une attente d’analyse" de la part des administrations. © Officio

AEF info : En cette veille de second tour de l’élection présidentielle, quel bilan tirez-vous du quinquennat en matière de droit de la fonction publique ?

Marie Cochereau : Le constat que nous dressons des cinq dernières années en tant que praticiens du droit de la fonction publique est une accélération extrêmement importante de l’activité législative et réglementaire. De mémoire, il n’y a jamais eu de telle explosion en matière de normes de droit de la fonction publique depuis l’instauration du statut général en 1983. Cette période a donc été très dynamique et enrichissante et en même temps difficile en raison du travail de veille, d’analyse et de transcription de ces normes sur le terrain, dans les administrations.

Émilien Batôt : Nous avons constaté une inquiétude et une attente d’analyse de leur part sur les conséquences concrètes des textes, qu’il s’agisse des agents ou de leurs employeurs, sachant que la publication des nombreux décrets s’est étalée sur deux ans et demi et qu’en parallèle, de nombreux textes liés à la crise sanitaire ont été produits. À cela s’ajoute le fait que nombre d’administrations ont mis en œuvre peu avant des réformes datant de quatre à cinq ans. Conséquences : un effet d’embouteillage dans l’application de nouvelles normes.

La "profusion des normes a eu de plus pour conséquence d’amoindrir la qualité de rédaction des textes."

Émilien Batôt

Cette profusion des normes a eu de plus pour conséquence d’amoindrir la qualité de rédaction des textes. Nombre de textes présentent des zones d’ombre ou des formulations peu précises, mal pensées. Le texte sur la négociation des accords collectifs en est une illustration, sa mise en application s’avérant parfois difficile. La volonté de vouloir calquer le droit du travail en vigueur dans le secteur privé n’y a pas été étrangère.

Marie Cochereau : Autre exemple, le modèle de convention de rupture conventionnelle [lire sur AEF info] est très lacunaire et peu sécurisant ni pour l’administration ni pour l’agent.

Cette tendance rédactionnelle s’est également confirmée pour les nombreux les textes relatifs à la gestion de la crise sanitaire, qui, outre des imprécisions voire des erreurs, avaient pour effet un jeu de renvois qui finissait par favoriser des contradictions assez importantes et un manque de lisibilité pour les praticiens, DRH ou organisations syndicales.

AEF info : La loi du 6 août 2019 a apporté nombre de bouleversements à commencer par l’élargissement du recours au contrat et l’instauration d’une procédure de rupture conventionnelle individuelle (lire sur AEF info). Quelles conséquences percevez-vous déjà en la matière ? Est-ce d’ores et déjà source de contentieux ?

Marie Cochereau : Concernant la rupture conventionnelle, on est loin du tsunami auquel certains s’attendaient. La raison est simple : la rupture conventionnelle est un dispositif coûteux pour les administrations car, outre l’indemnité qui l’accompagne, elle ouvre droit à l’ARE (allocation d’aide au retour à l’emploi) [lire sur AEF info]. Cela n’avait pas forcément été anticipé par le législateur lorsqu’il a voulu copier le système en cours dans le secteur privé, l’employeur public étant, contrairement à l’employeur privé, redevable de l’ARE. Cela peut doubler voire tripler le coût final d’une rupture conventionnelle pour un employeur public.

Certains employeurs se sont approprié cet outil pour résoudre certaines situations conflictuelles, mais il ne paraît pas largement utilisé.

Émilien Batôt : En effet, ce dispositif a jusqu’à présent été surtout été utilisé pour rendre légales des techniques habituellement utilisées par les administrations pour se séparer d’une personne via un licenciement et une négociation transactionnelle. Les ruptures conventionnelles intervenues dans les premiers mois de son entrée en vigueur ont ainsi souvent consisté à mettre fin à des situations professionnelles ingérables.

Nous avons également constaté un certain blocage de la part des administrations de l’État dû à l’attente de services déconcentrés d’une doctrine de la part de l’administration centrale sur les modalités d’application. Or, l’un des critères de refus mis en avant par un certain nombre de ministères, notamment celui de l’Intérieur [lire sur AEF info] (ministère recevant le plus de demandes avec celui de l’Éducation nationale) était la possibilité pour l’agent de percevoir l’ARE, l’agent ayant un projet professionnel immédiat étant favorisé.

"L’augmentation éventuelle de la contractualisation paraît davantage due aux difficultés de recrutement en raison de la baisse d’attractivité dans la fonction publique."

Marie Cochereau

Marie Cochereau : S’agissant du recours au contrat, le phénomène est similaire. Il n’y a pas eu de vague de contractualisation. La loi de 2019 n’a pas modifié profondément les modalités de recrutement. L’augmentation éventuelle de la contractualisation paraît davantage due aux difficultés de recrutement en raison de la baisse d’attractivité dans la fonction publique, en particulier hospitalière. D’une manière générale, nous n’avons pas l’impression que les employeurs publics, qui éprouvent des difficultés budgétaires pour s’aligner sur les rémunérations proposées dans le privé, sont à la recherche d’une flexibilité accrue quant aux modes de recrutement. Leur principal problème, actuellement, est davantage de recruter et de stabiliser leurs personnels et de les faire monter en compétences.

AEF info : Que va changer selon vous l’ordonnance relative à la négociation collective (lire sur AEF info) ?

Émilien Batôt : Après analyse, le système mis en place par cette ordonnance s’avère extrêmement complexe. Surtout, la révolution promise par cette réforme, à savoir la possibilité de prendre des accords juridiquement contraignants, n’a pas eu lieu. Le gouvernement a restreint le champ du caractère réglementaire de ces accords. Il ne peut en effet pas porter sur des sujets régis par décret en Conseil d’État. Or la plupart des décrets régissant la fonction publique sont en Conseil d’État.

Ne restent donc que certains sujets tels que le télétravail, les taux de promotion, de titularisation et de recrutement, la formation professionnelle ou le fléchage financier d’actions ou de bonnes pratiques concernant les agents et validées par les organisations syndicales. Nous sommes donc loin pour l’heure de la déclinaison réglementaire locale et de l’introduction du système des conventions collectives dans la fonction publique. Les administrations locales ne s’en saisissent pas encore. C’est le cas de la déclinaison de l’accord sur le télétravail du 13 juillet 2021 pour lequel les employeurs publics avaient jusqu’au 31 décembre dernier pour le transposer, un délai très peu respecté. Cela étant dit, la portée symbolique de cette réforme va peut-être les sensibiliser au dialogue social.

AEF info : Toujours sur les réformes issues de la loi du 6 août 2019, qu’apporte selon vous le code général de la fonction publique entré en vigueur au 1^er mars dernier (lire sur AEF info) ?

Marie Cochereau : Ce code était attendu dans la mesure où l’on en parle depuis 30 ans ! Pour l’instant, nous n’avons pas assez de recul sur la pratique du code – dont seule la partie législative a été achevée – pour savoir si son organisation est la plus pertinente. Néanmoins, il peut constituer un outil de simplification pour accéder au droit de la fonction publique qui se caractérise par une multitude de textes (un statut général, des statuts particuliers, des ordonnances, des décrets, des arrêtés, des circulaires…) et des jeux de renvois entre ces derniers.

Émilien Batôt : Quelques bémols toutefois : le code contient des erreurs qui pourraient à l’avenir avoir un impact. Des textes regroupés autrefois autour d’une thématique ont été éclatés, certains s’étant perdus en cours de route. Certaines liaisons entre les textes vont par conséquent être plus difficiles à faire. Par ailleurs, le fait que les quatre titres du statut soient fusionnés pourrait, selon certains juristes, faire craindre la possibilité de modifier plus facilement les textes de manière parcellaire.

AEF info : Comment anticipez-vous la réforme à venir des instances de dialogue social (lire sur AEF info) ?

Marie Cochereau : C’est un sujet de préoccupation, notamment au sein des organisations syndicales qui souhaitent savoir en quoi cette réforme va modifier leurs pratiques mais aussi leur influence, et quels vont être les pouvoirs et les capacités d’intervention de ces nouvelles instances. Se posent aussi des questions sur les élections professionnelles de décembre prochain puisque la réforme a une influence sur les modalités d’élaboration des listes.

Sur le fond, toutefois, tels que sont conçus les comités sociaux, la réforme ne se traduit pas par une réelle fusion des instances. Les compétences des anciens comités techniques et des anciens CHSCT paraissent relativement préservés et distincts en dépit d’une réduction des compétences, en particulier des CHSCT de la fonction publique hospitalière qui disposent actuellement de la personnalité morale, avec la possibilité d’ester en justice, ce qui ne sera plus le cas après le renouvellement des instances.

"Certains employeurs ont recréé de fausses CAP via les lignes directrices de gestion car ils ont besoin des organisations syndicales, notamment pour les promotions."

Émilien Batôt

Émilien Batôt : Néanmoins, alors que le faible poids des CHSCT était déjà souligné auparavant, leur remplacement par une formation spécialisée peut faire craindre aux organisations syndicales un nouvel affaiblissement. Autre inquiétude des syndicats, la réduction des compétences des CAP. D’ailleurs, certains employeurs ont recréé de fausses CAP via les lignes directrices de gestion car ils ont besoin des organisations syndicales, notamment pour les promotions. À cet égard, les LDG peuvent être intéressantes si les employeurs publics en font un véritable outil de cogestion.

AEF info : L’élargissement de la MPO (médiation préalable obligatoire) est entré en vigueur le 1^er avril (lire sur AEF info). Que peut-on en attendre ? Cette procédure est-elle à même de réellement désengorger les tribunaux administratifs ?

Émilien Batôt : Le problème de la MPO est que son champ reste très restreint et, pour la fonction publique territoriale, n’est obligatoire que dès lors que la collectivité a adhéré au système mis en œuvre par son centre de gestion. Or, il semble que très peu de collectivités locales ont adhéré au système. Les administrations s’en saisissent peu et sont peu formées alors que la médiation est un vrai métier avec une forte dimension humaine, et a un grand intérêt notamment en médiation juridictionnelle. Pour l’heure, le dispositif semble encore trop parcellaire et peu efficace.

AEF info : Quels enseignements tirez-vous de la crise sanitaire ? Sont-ils à même de modifier à long terme les pratiques au sein de la fonction publique ?

Marie Cochereau : Il est encore trop tôt pour savoir si les pratiques seront modifiées durablement. La crise sanitaire aura au moins eu un effet positif : elle a remis la fonction publique, son utilité et ses moyens au cœur du débat. Mais les mesures prises en faveur de la fonction publique durant la crise restent circonscrites dans le temps et étaient attendues depuis longtemps, bien avant la crise, notamment en matière de rémunération.

Émilien Batôt : Le sentiment d’abandon des agents publics par les pouvoirs publics persiste donc. Par exemple, les mesures du Ségur de la santé ont été davantage perçues comme la volonté de gouvernement de seulement vouloir calmer les choses, avec des augmentations ponctuelles, qui ne rattrapent pas la perte de ces dernières années en raison du gel de la valeur du point d’indice, alors que la situation est catastrophique dans l’ensemble de la fonction publique.