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Home| Social / RH| Ressources humaines| Dépêche n°664345

Future loi sur la protection des lanceurs d’alerte : un casse-tête pour les RH ? (Natacha Lesellier, avocate)

La proposition de loi sur la protection des lanceurs d’alerte est en cours d’examen au Parlement. Dans une tribune pour AEF info, Natacha Lesellier, avocate associée au cabinet Flichy Grangé, envisage les conséquences sociales et RH de ce texte. Un point est peu débattu : son impact sur la gestion des griefs interpersonnels sur le lieu de travail. En l’état actuel, "la proposition de loi intègre clairement les signalements pour harcèlement et discrimination dans le régime des lanceurs d’alerte". Du fait de la lourdeur des sanctions, les entreprises auront tout intérêt à mettre en place un dispositif d’alerte et une procédure de recueil des signalements. Une formation des équipes RH sera indispensable afin de s’assurer que les signalements pour harcèlement ou pour discrimination soient traités dans le respect de ce nouveau texte, souligne l’avocate.

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Natacha Lesellier, avocate associée, Flichy Grangé Avocats Droits réservés - DR

"La proposition de loi sur la protection des lanceurs d’alerte a été adoptée à l’unanimité en première lecture par l’Assemblée nationale le 17 novembre 2021. Cette proposition de loi vise à transposer en droit français la directive européenne 2019/1937 qui a pour objet d’accorder une protection forte aux personnes signalant des violations du droit européen. Les États membres avaient la possibilité d’étendre ce régime de protection à des violations de leur droit national afin de créer une plus grande lisibilité et donc sécurité pour les lanceurs d’alerte.

La proposition de loi sera discutée les 19 et 20 janvier 2022 par le Sénat en séance publique. Puis le texte repartira rapidement vers l’Assemblée nationale, le gouvernement ayant choisi en octobre 2021 la procédure accélérée, dans l’espoir, future présidence du Conseil de l’Europe oblige, de pouvoir promulguer la loi avant le 17 décembre 2021, date limite de transposition, ce qui ne pourra être fait.

Le texte a fait l’objet de nombreuses auditions, discussions et amendements mais un point semble ne jamais avoir été réellement abordé : l’impact de cette loi sur la gestion des griefs interpersonnels sur le lieu de travail. Concrètement, est-ce qu’un salarié se plaignant d’être victime de discrimination, harcèlement moral ou sexuel est un lanceur d’alerte ?

Lanceur d’alerte et victime de Discrimination ou harcèlement

Jusqu’à présent, il y avait débat sur la question. En effet, la rédaction actuelle de l’article 6 de la loi du 9 décembre 2016 (dite loi Sapin II) indique qu’un lanceur d’alerte est une personne physique qui révèle ou signale, de manière désintéressée et de bonne foi, notamment un crime ou un délit ou une violation grave et manifeste de la loi ou du règlement. Pour certains, cette notion de désintéressement justifiait d’exclure les griefs interpersonnels car le salarié, par nature, avait un intérêt personnel à mettre un terme au harcèlement ou à la discrimination dont il pensait être victime. C’était sans doute une lecture un peu optimiste, car l’inclusion dans l’article 6 de cette notion lors de sa rédaction avait uniquement pour but d’exclure les lanceurs d’alerte "chasseurs de prime" comme cela existe notamment aux États-Unis. Néanmoins, en l’absence de jurisprudence sur ce point, les DRH et juristes en droit social avaient plutôt tendance à se tourner vers le code du travail qui prévoit des dispositions en cas de signalement de discrimination et de harcèlement, notamment les articles L. 1131 et suivants et les articles L. 1151-1 et suivants, plutôt que vers la loi Sapin II, référence de leurs collègues des équipes "compliance".

Or, la proposition de loi, en retirant la phrase "de manière désintéressée" pour sans doute la remplacer par "l’absence de contrepartie financière directe" met fin à ce débat et intègre clairement les signalements pour harcèlement et discrimination dans le régime des lanceurs d’alerte.

Pourtant, un autre choix était possible car le point 22) du préambule de la directive européenne permet aux États membres de prévoir que les signalements de griefs concernant des conflits interpersonnels entre l’auteur de signalement et un autre travailleur peuvent être communiqués via d’autres procédures.

Par ailleurs, le Conseil d’État, dans son avis du 4 novembre 2021, avait indiqué que l’absence du caractère "grave et manifeste" de la violation pouvant être remontée s’expliquait notamment par le choix des États membres d’exclure les relations de travail du champ de la protection de la directive.

En outre, il estimait qu’il peut exister, dans les relations du travail, un risque de dévoiement des garanties apportées aux lanceurs d’alerte. Il suggérait donc que soit introduit dans le code du travail un mécanisme de sanction des témoignages et signalements réalisés avec l’intention de nuire ou avec la connaissance au moins partielle de l’inexactitude des faits rendus publics ou diffusés, inspiré de celui prévu au dernier alinéa de l’article 6 ter A de la loi du 13 juillet 1983.

Deux amendements adoptés en commission au Sénat le 15 décembre 2021 pourront peut-être améliorer la situation. L’un vient restreindre le champ des alertes aux violations graves comme c’est le cas actuellement. L’autre rappelle que le fait d’adresser de mauvaise foi un signalement est puni des peines prévues au premier alinéa de l’article 226-10 du code pénal (dénonciation calomnieuse).

Cependant, même si ces amendements utiles sont retenus, cela aura peu d’impact car le harcèlement sexuel ou moral et la discrimination sont des délits, et la bonne foi n’empêche pas un salarié d’agir avec l’intention de nuire. En effet, même si le texte ne définit pas ce qu’est la bonne foi, si on se réfère à la directive européenne, la protection du lanceur d’alerte s’applique lorsque ce dernier avait des motifs raisonnables de croire, à la lumière des circonstances et des informations dont il dispose au moment du signalement, que les informations signalées étaient véridiques. Cela signifie que le salarié peut agir avec l’intention de nuire à son supérieur hiérarchique et même s’en vanter. Il/elle sera protégé(e) tant que son employeur n’aura pas réussi à démontrer, non seulement qu’il n’y a aucun harcèlement ou discrimination, mais également qu’il/elle n’avait aucun motif raisonnable de croire que c’était le cas. Le salarié devra cependant éviter de négocier l’abandon de son signalement contre des indemnités de départ car l’employeur pourrait alors arguer qu’il agit dans l’espoir d’une contrepartie financière directe.

Nécessité d’harmoniser Les articles du code du travail

Le plus important maintenant est sans doute de s’assurer l’harmonisation des articles du code du travail, car la superposition des textes, comme l’a indiqué le Conseil d’État dans son avis du 4 novembre, est "susceptible de créer des difficultés d’interprétation et de porter, par la suite, atteinte à l’objectif à valeur constitutionnelle d’intelligibilité et d’accessibilité de la loi".

Le projet, en l’état actuel, tente de faire cet exercice, mais il reste certains points à régler. Il faudra être plus clair sur le fait que toute plainte pour harcèlement moral ou sexuel ou pour discrimination doit respecter les articles 6 et 8 de la loi Sapin II. Par ailleurs, quel va être l’impact de ce nouveau texte sur le référent harcèlement sexuel prévu à l’article L. 1153-5-1 du code du travail ? Fait-il partie des voies internes de signalement ou est-il un "facilitateur", une personne qui aide un lanceur d’alerte à effectuer un signalement ? Idem pour le référent harcèlement sexuel du CSE ? Et que dire de l’article L. 2315-22 du code du travail qui prévoit que l’ensemble des réclamations des salariés transmises au CSE dans les entreprises de moins de 50 salariés doivent être inscrites dans un registre auquel les salariés peuvent demander accès tous les 15 jours ? Cela semble incompatible avec les obligations en matière de confidentialité du traitement des alertes.

Sanctions très lourdes

Pour les entreprises, si le texte reste en l’état, cela signifierait qu’elles seront soumises à des sanctions très lourdes en cas de non-respect des obligations de confidentialité concernant l’identité du lanceur d’alerte, des personnes mises en cause et des informations faisant l’objet du signalement (deux ans d’emprisonnement et 30 000 € d’amende) ou en cas d’agissements considérés comme dilatoires ou abusifs contre le salarié (dommages et intérêts et 60 000 € d’amende).

Par ailleurs, en cas de mesures de représailles (sanctions disciplinaires, licenciement), celles-ci seraient non seulement considérées comme nulles, mais pourraient donner lieu à trois ans d’emprisonnement et 45 000 € d’amende, le juge pouvant par ailleurs allouer, pendant la procédure de contestation de la mesure, une provision pour frais de l’instance et une provision visant à couvrir les subsides du salarié pendant la durée du contentieux.

procédure et formation RH à envisager

Par ailleurs, la proposition de loi prévoit que le salarié pourra désormais saisir directement des autorités externes telles que le Défenseur des droits, sans devoir au préalable faire un signalement auprès de son employeur comme c’est le cas actuellement.

Les entreprises auront donc tout intérêt à mettre en place un dispositif d’alerte et une procédure de recueil des signalements si elles ne l’ont pas déjà fait, afin de faciliter l’utilisation de la voie interne par leurs salariés. Et celles qui disposent déjà de ce type de dispositif devront non seulement s’assurer qu’il répond aux nouvelles obligations de la loi, mais également voir comment le rendre plus attractif pour leurs salariés.

Enfin, la formation des équipes RH sera indispensable afin de s’assurer que les signalements pour harcèlement sexuel, moral ou pour discrimination sont traités dans le respect de ce nouveau texte."

Natacha Lesellier, avocate associée, Flichy Grangé avocats

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Marie-Françoise Clavel, journaliste