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Défaut de passe sanitaire : le maintien de la protection sociale complémentaire des salariés suspendus pose question

Définitivement adopté par le Parlement le 25 juillet 2021, le projet de loi de gestion de la crise sanitaire comporte plusieurs modifications notables par rapport à sa version initiale. Pour les salariés en CDI et fonctionnaires ne se conformant pas à l’obligation de présentation du passe sanitaire, le texte prévoit désormais une suspension de contrat plutôt qu’un licenciement. Cette mesure "d’atténuation" entraîne cependant une série de questions sur le maintien des garanties PSC. D’autant que le législateur ne rend obligatoire ce maintien que dans certains secteurs.

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Les salariés de la restauration, de la culture ou des activités de loisirs, pourraient ne pas bénéficier du maintien de leurs garanties de protection sociale complémentaire si leur contrat est suspendu faute de passe sanitaire MaxPPP - PHOTOPQR/LE MIDI LIBRE

Après un examen accéléré au Parlement et une CMP conclusive dimanche 25 juillet, le projet de loi relatif à la gestion de la crise sanitaire est désormais soumis au Conseil constitutionnel, qui devrait se prononcer sur le texte le 5 août prochain. D’ores et déjà, les dernières modifications du texte posent un certain nombre de questions relatives aux couvertures de protection sociale complémentaire (PSC).

Le texte prévoit notamment l’obligation pour certains salariés de disposer d’un passe sanitaire (résultat d’un test négatif au Covid, justificatif de statut vaccinal ou certificat de rétablissement à la suite d’une contamination). À défaut, les salariés risquent une suspension du contrat de travail, et plus un licenciement (lire sur AEF info). Cette procédure de suspension suscite cependant une série d’interrogations sur le sort des couvertures PSC pour les salariés concernés. Ces interrogations sont renforcées par le choix du législateur de rendre obligatoire le maintien de cette couverture… mais pour certaines catégories seulement de salariés et fonctionnaires.

De nouvelles obligations pour les salariés

Pour rappel, le projet de loi institue deux grands types d’obligations : l’obligation à terme de présenter un passe sanitaire ou un test de dépistage pour les salariés d’un certain nombre de secteurs considérés comme particulièrement exposés au risque pandémique ; et l’obligation à terme de vaccination pour les personnels des secteurs sanitaires et médicaux sociaux. La liste précise des travailleurs concernés par ces obligations se situe aux articles 1er et 7 du projet de loi (voir encadré).

Les salariés concernés

Le segment II de l’article 1er précise en premier lieu les secteurs où les salariés devront présenter à compter du 30 août 2021 soit un test de dépistage, soit un "schéma vaccinal" complet - se traduisant par l’obtention d’un passe sanitaire. Sont concernés :

les "activités de loisirs" ;
les "activités de restauration commerciale ou de débit de boissons, à l’exception de la restauration collective, de la vente à emporter de plats préparés et de la restauration professionnelle routière et ferroviaire" ;
les foires, séminaires et salons professionnels ;
les déplacements de longue distance par transports publics interrégionaux ;
et, uniquement "sur décision motivée du représentant de l’État dans le département, lorsque leurs caractéristiques et la gravité des risques de contamination le justifient", les grands magasins et centres commerciaux, "au-delà d’un seuil défini par décret et dans des conditions garantissant l’accès des personnes aux biens et services de première nécessité ainsi, le cas échéant, qu’aux moyens de transport".

Quant à l’obligation de vaccination, détaillée à l’article 5 du projet de loi, elle s’appliquera progressivement à partir du 15 septembre prochain aux personnels des secteurs suivants :

établissements de santé listés au L.611-1 du CSP ;
hôpitaux de l’armée ;
centres de santé ;
maisons de santé ;
centres et équipes mobiles de soin ;
dispositifs d’appui à la coordination des parcours de santé complexes ;
centres de lutte contre la tuberculose ;
centres d’information et de dépistage ;
services de médecine préventive ;
SST et SSTI ;
l’ensemble des ESMS listés au L.312-1 du CASF ;
résidences services et habitats inclusifs ;
entreprises de transport sanitaire ou distribution de matériel médical ;
services de sapeurs-pompiers.

Sont concernés également les professionnels de santé relevant de la 4e partie du code de la santé publique (lorsqu’ils ne relèvent pas de la liste ci-dessus), les psychologues et les ostéopathes, ainsi que les salariés de particuliers employeurs touchant l’APA ou la PCH. Les étudiants travaillant dans l’une des structures visées par ce texte sont aussi concernés par l’obligation vaccinale.

Les articles 1er et 7 détaillent la nouvelle procédure de suspension du contrat et du versement des rémunérations pour les salariés ne répondant pas aux nouvelles obligations. Concernant les conséquences de cette possible suspension du contrat sur le maintien des couvertures complémentaires, le projet de loi ne donne pas d’indications globales. Alors que la procédure initialement de licenciement aurait permis d’enclencher le dispositif de portabilité des couvertures santé et prévoyance pour les ex-salariés, rien ne vient garantir à ce stade le maintien des couvertures pour les salariés dont le contrat est suspendu et qui ne bénéficient de plus d’aucune forme d’indemnisation (1).

Maintien de la PSC : des règles variables selon les salariés concernés

Cette première inconnue sur le maintien ou non des couvertures PSC est encore complexifiée par un amendement adopté par les sénateurs et maintenu dans le texte de la CMP. Selon cet amendement, certains salariés pourront bien être suspendus, mais, durant cette suspension, le salarié ou l’agent public "conserve le bénéfice des garanties de protection sociale complémentaire auxquelles il a souscrit". En outre, le projet de loi indique que ce maintien obligatoire des couvertures est "d’ordre public".

Cette obligation, qui semble en apparence régler la question du maintien ou non des couvertures, ne figure toutefois que dans l’article 7 du projet de loi, et ne concerne donc que les salariés et agents publics mentionnés à l’article 5, et non ceux listés à l’article 1er. Autrement dit, les personnels sanitaires et médico-sociaux devraient bénéficier d’une garantie de maintien de leur couverture PSC, alors que ce maintien ne serait pas garanti pour les salariés des autres secteurs - dont ceux de la culture, restauration, transport, etc.

Cette distinction entre catégories de salariés, introduite lors d’un examen à marche forcée au Parlement, amène son propre lot de questions : le législateur a-t-il opéré cette distinction en toute connaissance de cause ou s’agit-il d’une erreur ? La question peut d’autant plus se poser que, en tenant compte du discours des autorités, les salariés des secteurs sanitaires et médico-sociaux semblent prioritaires dans l’actuelle campagne "d’incitation" à la vaccination. Comment expliquer dès lors qu’ils soient moins pénalisés que les autres salariés concernant ce maintien des garanties PSC ? Une autre hypothèse pourrait cependant tenir dans le fait que les obligations pesant sur les personnels du secteur sanitaire et médico-social sont différentes et plus contraignantes (obligation vaccinale), ce qui justifierait une distinction.

Cette question de l’intention réelle du législateur se pose d’autant plus qu’elle détermine l’ampleur et le périmètre potentiel des problématiques développées ci-dessous.

une situation inédite et sans règles définies

En supposant donc que l’obligation de maintien des couvertures PSC ne s’applique qu’aux personnels cités par l’article 5 du projet de loi, reste un certain nombre de problématiques potentiellement délicates pour les entreprises et les assureurs concernés (en cas de couverture via des contrats collectifs).

Concernant cette nouvelle obligation de maintien des couvertures en cas de suspension des contrats, Pascale Baron, avocate associée du cabinet Rigaud Avocats, remarque ainsi en premier lieu que "c’est très différent du dispositif mis en place lors de la 'généralisation' de l’activité partielle, dans la mesure où, même s’il y a eu des débats, il y avait des revenus de remplacement pour asseoir les cotisations". L’avocate rappelle ainsi que le compromis progressivement élaboré en 2020 autour du maintien des couvertures en cas d’activité partielle pourra difficilement être exporté à ces nouveaux cas de figure. Au contraire, la dernière circulaire de la DSS parue en juin pour conforter définitivement le dispositif de maintien en cas de chômage partiel précise que l’obligation de couverture des salariés ne fonctionne qu’en cas d’indemnisation (lire sur AEF info). Tout l’inverse donc de ce nouveau cas de figure. "Cela peut sembler contradictoire", confirme Pascale Baron, concluant que, dans le cas présent, "il n’y a aucune règle existante, aucune modalité prévue, il est compliqué à ce stade de dire comment cette disposition du projet de loi pourra concrètement être mise en œuvre".

"La loi soumise au Conseil constitutionnel vient donc créer un cas inédit de suspension de contrat de travail, cette fois non indemnisée, ni par l’employeur, ni par un organisme tiers, mais ouvrant droit au maintien de garanties de protection sociale complémentaire", abonde Nelly Jean-Marie, avocate associée du cabinet Avanty avocats. "Et en l’état du texte, on connaît seulement les bénéficiaires de cette mesure (les salariés ne respectant leur obligation vaccinale), mais pas ceux qui en assumeront la charge financière… il y a là une inconnue dans l’équation qui ne manquera pas de susciter le débat au sein des entreprises concernées et du secteur de l’assurance ! "

quelles prestations pour quelles cotisations ?

Parmi donc les nombreuses inconnues de cette équation se trouve en premier lieu la question du périmètre de maintien des garanties. Le texte de loi ne précise pas en effet quelles garanties sont concernées. Pour Alexandre de Louvigny, avocat chez Avanty avocats, la logique voudrait toutefois que soit transposé le même périmètre que celui appliqué pour le chômage partiel - intégrant donc les garanties santé et prévoyance, mais excluant la retraite supplémentaire. Même analyse pour la cabinet Factorhy avocats, où Lola Pascaud et Quentin Frisoni soulignent qu’une lecture stricte du projet de loi pourrait laisser penser à un maintien intégral, mais que cette lecture est démentie par l’exposé des motifs de l’amendement ayant introduit cette nouvelle obligation. Cet exposé mentionne en effet explicitement la santé et la prévoyance et non les garanties retraite. Plus globalement, pour Lola Pascaud et Quentin Frisoni, "l’idée est de garantir le maintien des régimes aux salariés dont la suspension du contrat de travail est non indemnisée (pour qui ce n’était pas obligatoire jusqu’à cette loi) comme à ceux dont la suspension est indemnisée (pour qui c’est obligatoire)".

Se pose ensuite très directement la question du financement. Comment équilibrer le versement de prestations par le prélèvement de cotisations, ce alors même que les salariés ne bénéficient plus d’aucune rémunération ni même de revenus de remplacement ? Se pose également la question du maintien de la part patronale dans ce financement. "La logique voudrait que soit retenue la part de financement côté patronal", remarque Alexandre de Louvigny, tout en soulignant que la question de l’appel à cotisations auprès des salariés sera autrement plus complexe. "Un grand nombre de points seront susceptibles de contestation par les salariés suspendus", met en garde l’avocat.

En cas d’absence totale ou partielle de cotisations, se pose enfin la question de savoir qui est concerné par l’obligation de maintien prévue par le législateur. Pour Alexandre de Louvigny, il serait possible de considérer que cette obligation ne s’impose qu’à l’entreprise, ce qui laisserait théoriquement la possibilité à un assureur d’interrompre les remboursements : "J’aurais tendance à dire que, cette partie du texte relevant du droit du travail, l’assureur pourrait suspendre les couvertures si les cotisations ne sont pas maintenues". Le texte actuel est toutefois "tellement lacunaire" qu’il faudra d’après lui des clarifications sur ce point également. De son côté, Lola Pascaud souligne que, "même s’il est vrai que le texte ne vise que les relations employeurs-salariés, cette obligation est d’ordre public, et devrait donc s’imposer, en toute logique, tant à l’entreprise qu’à l’assureur". Si cette lecture prévalait, l’assureur n’aurait dans ce cas aucune possibilité d’interruption des couvertures même en l’absence de cotisations.

quelle attitude adopter pour les entreprises ?

Au final, au vu du manque de précisions du texte de loi, l’ensemble des avocats interrogés préconisent la plus grande prudence, en attendant notamment des clarifications qui devraient probablement accompagner le texte de loi - à l’instar des multiples textes réglementaires et circulaires publiés pour asseoir le compromis sur l’activité partielle. Le cabinet Factorhy avocats relativise aussi les enjeux en rappelant que l’ampleur des situations réelles sera limitée, puisque ne devrait être potentiellement concernée qu’une minorité de salariés assurés par des contrats collectifs, et ce dans des secteurs délimités (article 5) (2). Ce qui au final amène le cabinet à recommander aux entreprises d’attendre de savoir si elles sont vraiment concernées par des cas de suspension avant d’envisager la mise en œuvre pratique de ce maintien.

Quant aux salariés des autres secteurs (article 1er), la question du maintien des couvertures PSC reste également ouverte, notamment pour les partenaires sociaux qui pourraient eux aussi être amenés à se pencher sur cette problématique annexe.

(1) Ce point apparaît essentiel pour la suite du questionnement dans la mesure où, dans le précédent cas de généralisation du chômage partiel, en 2020, un compromis avait été trouvé en ajustant les couvertures (prestations et cotisations) sur les revenus de remplacement (indemnités sécurité sociales et complémentaires) versées au salarié.

(2) à moins donc que l'hypothèse d'une "erreur" prime et que l'administration n'étende par la suite cette obligation aux secteurs de l'article 1 en jouant par exemple d'une interprétation sur les contraintes qui déterminent le caractère collectif et obligatoire des couvertures d'entreprise.