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Un salarié qui s’estime victime de discrimination peut demander en référé la communication d’éléments détenus par l’employeur et permettant d’établir la différence de traitement. La Cour de cassation précise le 16 mars 2021 qu’une telle demande portant sur des informations non anonymes concernant d’autres salariés ne peut être écartée au seul motif que ces derniers n’y auraient pas donné leur accord. Le juge doit rechercher si la communication des informations non anonymisées est nécessaire à l’exercice du droit à la preuve de la discrimination alléguée et proportionnée au but poursuivi.
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Le respect de la vie personnelle du salarié et le secret des affaires ne constituent pas en eux-mêmes un obstacle à l'application des dispositions de l'article 145 du code de procédure civile qui permet au juge d'ordonner avant le procès des mesures d'instruction, dès lors que le juge constate que ces mesures procèdent d'un motif légitime et sont nécessaires à la protection des droits de la partie qui les a sollicitées. Tel est le cas quand des salariés s'estimant victime de discrimination, demandent communication de documents relatifs aux rémunérations et à l'avancement de certains de leurs collègues dont seul l'employeur dispose et qu'il refuse de communiquer. C'est ce que retient la chambre sociale de la Cour de cassation dans un arrêt du 19 décembre 2012.
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La législation communautaire relative à l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail ne prévoit pas le droit, pour un travailleur alléguant de façon plausible qu'il remplit les conditions énoncées dans une offre d'emploi, et dont la candidature n'a pas été retenue, d'accéder à l'information précisant si l'employeur, à l'issue de la procédure de recrutement, a embauché un autre candidat. Toutefois, le fait pour un employeur de refuser tout accès à cette information peut constituer un élément permettant de présumer l'existence d'une discrimination. C'est ce que retient la CJUE (Cour de justice de l'Union Européenne) dans un arrêt du 19 avril 2012, rendu sur questions préjudicielles d'un tribunal du travail allemand.
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