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Home| Social / RH| Ressources humaines| Dépêche n°640251

"Le dialogue social, facteur important pendant la crise, le sera encore davantage en sortie de crise" (F. Morel, avocat)

"Les réponses apportées par le gouvernement […] ont été depuis le début de la crise massives, et très souvent à la hauteur sur des points qui étaient essentiels", mais "je pense qu’on peut en avoir encore sous le pied", indique Franck Morel, avocat associé au cabinet Flichy Grangé Avocats. Il formule des propositions, notamment sur le prêt de main-d’œuvre ou le CDI intérimaire. Pour l’ancien conseiller social d’Édouard Philippe, dans certaines entreprises, "la question de la succession d’une RCC puis d’un PSE renvoie notamment à la notion de bonne foi dans la mise en œuvre de la RCC" et il "faut rechercher si au moment de la négociation de la RCC des éléments laissent supposer, ou non, que des licenciements étaient déjà envisagés". Il estime enfin que si "le dialogue social a été un facteur important pendant la crise […], il sera encore plus important en période de sortie de crise".

Franck Morel, avocat associé au cabinet Flichy Grangé Avocats Droits réservés - DR

AEF info : La France connaît aujourd’hui une situation inédite en matière d’emploi. Les réponses apportées par le gouvernement vous paraissent-elles suffisantes ? Faut-il faire preuve d’innovation dans ce domaine ?

Franck Morel : Les réponses apportées par le gouvernement à la crise sanitaire et économique ont été depuis le début de la crise massives, et très souvent à la hauteur sur des points qui étaient essentiels. C’était absolument indispensable – on le voit à travers l’augmentation des chiffres du chômage dès mars-avril. En un demi-mois, on a gommé la baisse du chômage observée depuis le début du quinquennat. Là, face à une situation de crise dont les caractéristiques et l’ampleur étaient sans précédent, il était indispensable de déployer des outils exceptionnels. L’outil principal, un mécanisme de chômage partiel hautement calibré, a été indispensable pendant la crise. Et il a été pertinent de le compléter par un outil de plus long terme – l’activité partielle de longue durée. Le gouvernement a agi sur la variation des taux de remboursement en matière d’activité partielle en fonction des périodes selon qu’il fallait surtout se situer dans une logique de soutien aux salariés ou avant tout dans une logique d’incitation à la reprise de l’activité.

Pour autant, est-ce qu’aujourd’hui on développe toutes les familles de réponses qu’on pourrait imaginer durant cette crise ? Je pense qu’on peut en avoir encore sous le pied.

AEF info : A quoi pensez-vous exactement ?

Franck Morel : J’ai formulé un certain nombre de propositions dès le mois de septembre dans le cadre d’un rapport que j’ai fait pour l’Institut Montaigne (lire sur AEF info). J’avais proposé de mobiliser la formation sur le modèle de ce qui existait en matière de POE (Préparation opérationnelle à l’emploi) pour permettre aux salariés employés sur des emplois menacés de se reconvertir pour accéder à d’autres types d’emploi. Et je suis content de voir que via le FNE formation, c’est quelque chose qui va, en partenariat avec les partenaires sociaux, se matérialiser.

J’avais fait une autre proposition, notamment sur le prêt de main-d’œuvre. Ce qui a été fait de manière temporaire en matière de la sécurisation du prêt de main-d’œuvre est applicable jusqu’au 31 décembre. Mais il faudrait le pérenniser au-delà de cette date.

Je pense qu’on peut également aller plus loin aussi sur certaines formes d’emplois. J’ai proposé par exemple qu’on puisse faire du CDI intérimaire sans qu’il soit nécessaire d’observer un motif d’utilisation comme c’est requis en matière d’intérim en contrat court. Pourquoi, quand c’est un CDI, faut-il conserver un motif alors que cette exigence vise à protéger contre la précarité ? On pourrait inciter à la conclusion de CDI intérimaires en supprimant ce verrou.

J’ai proposé également, dans la veine de ce qui avait été fait pour faciliter la prise de congé ou de jours RTT, qu’on puisse déplacer sur trois ans - soit en la prenant, soit en la reportant – la cinquième semaine de congés payés par la négociation collective et avec une majoration de salaire. C’est un outil de souplesse qui serait complémentaire à l’APLD et à l’APC (accord de performance collective) qui serait très intéressant à utiliser.

Autre exemple qui peut être intéressant dans la mesure où on souligne la difficulté des petits commerçants et des travailleurs indépendants, la possibilité d’impliquer les collectivités locales et territoriales sur la question de leur soutien pendant cette crise. Il y a des mesures de soutien qui existent déjà dans les territoires ruraux ou dans les quartiers prioritaires de la ville (visées à l’art. L. 2251-3 du code général des collectivités territoriales). On pourrait élargir l’utilisation de ces outils et avoir une politique plus active et plus efficace pour les aider. Cela permettrait aux collectivités de prendre à leur charge des garanties sociales, de la protection sociale complémentaire, une assurance perte d’activité, etc., pendant cette période. Car plus on est nombreux à agir sur ces thématiques-là, plus on sera efficace.

AEF info : Quelles sont les principales craintes et demandes formulées par vos clients aujourd’hui ?

Franck Morel : Elles portent pour une large part sur tout ce qui participe à l’incertitude de la période économique actuelle et à venir sur le plan économique. Les outils tels que l’activité partielle, l’activité partielle de longue durée ou les APC sont intéressants car ils permettent de donner des réponses assez souples à ces questions d’adaptation de la charge de travail. Mais la difficulté, c’est que la pesée des contreparties est toujours extrêmement délicate pour les entreprises, parce que ces outils sont là justement pour les aider alors qu’elles connaissent de grandes incertitudes par rapport à l’avenir.

C’est légitime qu’il y ait des engagements, mais il faut que la capacité à prendre ces engagements soit calibrée de façon suffisamment souple pour faciliter l’usage de ces outils. Et c’est tout l’enjeu des échanges que nous avons avec nos clients.

Dans l’APLD par exemple, on a une limite de 40 % qui porte sur la réduction du volume des heures chômées. Dans un certain nombre de cas, ce volume peut être porté à 50 %. Je pense qu’il pourrait être intéressant de questionner la nécessité de réviser un peu à la hausse cette limite de 40 %. À défaut de possibilité, on voit en effet qu’un certain nombre d’entreprises engagées dans l’APLD pourrait revenir durant le confinement dans un système d’AP de droit commun. C’est pourquoi il serait positif que le projet de décret qui permet de neutraliser la période de confinement pour l’appréciation de ce plafond de 40 % puisse paraître rapidement (lire sur AEF info).

AEF info : Pensez-vous que certaines entreprises ont profité de la situation sanitaire pour mettre en place des PSE qu’elles avaient déjà dans leurs cartons ?

Franck Morel : Je serai prudent dans la réponse car il faut être capable de faire le tri entre ce qui relève de la crise et ce qui n’en relève pas. Dans toute situation de crise, il y a un cocktail d’éléments à prendre en compte. Et il peut y avoir des situations difficiles accentuées par la crise qui vont rendre encore plus nécessaire dans un certain nombre de cas de réduire les effectifs.

AEF info : Des entreprises, souvent en complément d’un APC, ont conclu une RCC. La dégradation de la situation économique d’une part limite fortement la volonté de départ des salariés et d’autre part conduit les entreprises à basculer dans un PSE. Comment passer de l’un à l’autre ?

Franck Morel : Il n’existe pas de réponse binaire. La situation de chaque entreprise est un cas particulier. Le principe est que la RCC est basée uniquement sur des départs volontaires. L’employeur s’engage à ce qu’il n’y ait pas de phase II de départs contraints si le nombre de départs volontaires est insuffisant au regard de l’objectif fixé dans l’accord.

La question de la succession d’une RCC puis d’un PSE renvoie notamment à la notion de bonne foi dans la mise en œuvre de la RCC. Il faut rechercher si au moment de la négociation de la RCC des éléments laissent supposer, ou non, que des licenciements étaient déjà envisagés.

Un PSE immédiatement après la fin de la période de volontariat pourrait le laisser supposer. Mais tout dépend de ce que voulaient faire les parties. Quelle était la situation de l’entreprise ? Comment a-t-elle évolué ? Il faut également examiner le périmètre de la RCC et du PSE. Est-il le même ? Les mêmes postes sont-ils concernés ? C’est au regard de l’ensemble de ces éléments que la succession de la RCC et du PSE sera appréciée. Le texte légal évoque d’ailleurs l’exclusion des licenciements "pour atteindre les objectifs assignés" par l’accord en termes de suppressions d’emplois et c’est un repère.

Rappelons enfin que dans la vie de l’entreprise, des circonstances économiques nouvelles peuvent justifier un changement de politique sociale.

AEF info : Les annonces de plans sociaux se multiplient. Où en est-on aujourd’hui ?

Franck Morel : On constate qu’il y a une légère augmentation du nombre de PSE par rapport à l’année dernière, mais ce qui est notable c’est le nombre de personnes concernées qui est très élevé. Est-ce que c’est un phénomène d’essoufflement de la capacité de dialogue social ? Je n’irai pas jusque-là. C’est plutôt qu’on arrive à un moment de la situation où on doit apporter des réponses structurelles et que l’on voit que les mécanismes mis en place ne suffisent pas.

AEF info : Le dialogue social été plutôt nourri dans les grandes entreprises et a permis l’utilisation à plein des outils mis en place par le gouvernement pendant la crise. Qu’en est-il dans les plus petites entreprises ?

Franck Morel : Dans les ordonnances de 2017, on a comme jamais facilité la négociation collective dans les entreprises avec le fait d’ouvrir un champ large de négociation et de l’ouvrir aux TPE-PME. Avant 2017, dans les petits commerces, on n’avait aucune solution sauf à attendre que la négociation de branche aboutisse à un accord. Aujourd’hui, on peut faire une consultation aux deux tiers du personnel pour pouvoir bénéficier des mêmes dispositifs que les grandes entreprises.

Dans le dernier bilan de la négociation collective en 2019, on voit que le nombre d’accords d’entreprise augmente – autour de 80 000 – et que cela concerne également les TPE-PME, hors négociations liées à la crise. C’est plutôt encourageant mais cela ne veut pas dire qu’il faut s’en contenter. Il y a un frémissement qu’il faut encourager et il faut accompagner les petites entreprises pour qu’elles s’en emparent.

AEF info : En cette période de fin d’année, les entreprises engagent les entretiens d’évaluation et statuent sur les éléments de rémunération variables. Comment apprécier l’activité d’un salarié qui a été en activité partielle, en télétravail ou en présentiel ? Comment prendre en compte la crise du Covid dans l’attribution de ces éléments variables ?

Franck Morel : Il existe plusieurs manières d’agir. Une manière individuelle qui consiste à organiser les entretiens indépendamment du contexte de la pandémie de Covid-19 et de tirer les conséquences des résultats. C’est possible mais cela ne me semble pas approprié sur le plan RH.

Il existe une autre manière qui consiste, avant les entretiens, à mettre sur la table les conclusions que l’on peut tirer de la crise. Je recommande cette phase collective. Elle permet de partager les événements que l’on a connus au cours de l’année 2020, les éléments d’évolution et de donner des explications sur les décisions qui vont être prises.

Cette approche permet de capitaliser sur la seule bonne nouvelle de cette crise : le dialogue social a été au rendez-vous sur les questions de santé et de sécurité. Les acteurs ont été à la hauteur des enjeux et ont apporté des réponses avec des moyens adaptés comme la visioconférence. On a fait face par le dialogue social.

Il faut en tirer les enseignements et continuer à faire vivre cette dynamique avec les syndicats, s’ils ont des appétences dans le cadre du statut collectif et le CSE, par une information sur la situation économique et les décisions envisagées.

Cette démarche est d’autant plus importante que la gestion de la sortie crise l’est aussi. Il faut par exemple conserver la souplesse du télétravail et ne pas revenir en arrière à la situation d’avant la réforme de 2017. La négociation interprofessionnelle en cours devrait être l’occasion de mieux connaître le phénomène, de mieux l’identifier. Le télétravail a évolué depuis le début de la crise. Durant le confinement du printemps 2020, il s’agissait surtout de faire face à une perte brutale d’activité. Actuellement, il est surtout mis en place pour des raisons de sécurité sanitaire. Lors de la sortie de crise, il faudra rechercher un équilibre entre le travail dans et hors de l’entreprise. Les modalités du télétravail devront donc être adaptées.

Autre exemple, avant la crise, les entreprises avaient du mal à aller sur le terrain de l’arbitrage entre temps de travail, rémunération et emploi. Depuis, avec l’activité partielle, l’accord de performance collective, ces thèmes font l’objet de négociations. Pendant la crise, on avait besoin de souplesse pour faire face à la baisse d’activité que l’on a gérée en partie par la négociation d’accords sur ces thèmes. Pour la sortie de crise, on aura besoin de souplesse pour faire face à la surcharge d’activité.

J’ai dit tout à l’heure que le dialogue social a été un facteur important pendant la crise, je pense qu’il sera encore plus important en période de sortie de crise.

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Marie-Françoise Clavel, journaliste