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Réforme de la fonction publique : 29 propositions pour renforcer la négociation collective

Possibilité pour la loi et les textes règlementaires de renvoyer à un accord collectif certaines de leurs conditions d’application, conclusion d’accords locaux, définition des thèmes entrant dans le champ des accords ; réflexion sur la représentativité syndicale… Le rapport de la mission Esch-Vigouroux-Rouquette, rendu ce 25 mai 2020, formule 29 propositions pour "renforcer la négociation collective dans la fonction publique". Lancés en novembre 2019, ces travaux doivent servir de base à la préparation, à partir de juin, de l’ordonnance sur le sujet prévue par la loi Fonction publique.

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La mission sur la négociation collective dans la fonction publique et les deux rapporteurs lors de la remise de leur rapport à Olivier Dussopt, le 25 mai 2020. Le rapport pointe une contradiction entre les lignes directrices de gestion et la conclusion d'accords collectifs. MACP

Attendues initialement pour fin décembre 2019, puis pour fin mars 2020 en raison en partie du mouvement contre la réforme des retraites (lire sur AEF info), les conclusions de la mission sur la négociation collective dans la fonction publique n’ont finalement été remises que lundi 25 mai (lire sur AEF info) à Olivier Dussopt, le secrétaire d'État auprès du ministre de l’Action et des Comptes publics en raison de la crise sanitaire. Les trois rapporteurs formulent 29 propositions pour "renforcer la négociation collective dans la fonction publique".

Lancée en novembre dernier (lire sur AEF info), cette mission confiée à Marie-Odile Esch (Cese) (1), Christian Vigouroux (Conseil d’État) et Jean-Louis Rouquette (IGF) s’inscrit dans le cadre des ordonnances prévues par la loi de transformation de la fonction publique. Elle doit en effet servir de base à la concertation prévue sur le sujet en application de l’article 14 de la loi du 6 août 2019. Ce dernier habilite en effet le gouvernement à légiférer sur le sujet par ordonnance dans un délai de 15 mois à compter de la publication de la loi. "Le gouvernement a décidé d’inscrire, dès le mois de juin à l’agenda social, le projet d’ordonnance relatif à la négociation collective afin d’élaborer un texte puis de le présenter au Conseil commun de la fonction publique dans les meilleurs délais", a précisé le secrétariat d’État dans un communiqué à l’issue de la remise du rapport.

Les objectifs de la mission

Le gouvernement souhaite favoriser la conclusion d’accords au niveau national mais aussi à l’échelon local. En effet, depuis la loi du 5 juillet 2010 relative à la rénovation du dialogue social dans la fonction publique, seuls quatre accords majoritaires ont été conclus au niveau national en raison notamment, selon le gouvernement, d'"une trop forte centralisation de la décision administrative", de "l’absence de portée normative des accords conclus, qui n’engagent pas juridiquement les employeurs publics" voire de "la difficile articulation entre les niveaux de négociation, en particulier la faible place de l’échelon de proximité", indiquait la lettre de mission.

Les objectifs de la mission tels que fixés en novembre étaient donc de :

préciser la qualité des autorités compétentes pour négocier et conclure des accords aux niveaux national et local ;
clarifier l’articulation des attributions entre les niveaux national et local et, en l’absence d’accords nationaux, les conditions et les modalités dans lesquelles des accords peuvent être conclus et déclinés au niveau de proximité ;
définir la substance de l’effet normatif, prévoir le rôle et les modalités d’intervention du détenteur du pouvoir réglementaire ;
prévoir une approche différenciée selon les domaines de négociation ouverts et à cet égard, identifier "les thèmes pertinents au regard" des enjeux juridiques ;
définir les modalités d’approbation des accords permettant, par la suite, de leur conférer un effet juridique et de prévoir leurs conditions de conclusion et de résiliation. Sur ce point, la lettre de mission rappelle que les règles de conclusion des accords majoritaires "sont plus exigeantes dans la fonction publique que dans le secteur privé" faute d’alternative à la règle des 50 % requis de représentativité (depuis la loi Travail de 2016, cette règle s’applique toutefois aussi dans le privé alors que seulement 30 % y étaient nécessaires auparavant).

Les constats

Après avoir mené une trentaine d’auditions avec près de 90 interlocuteurs (organisations syndicales, élus, administrations et experts) et reçu plusieurs contributions écrites, la mission dresse plusieurs constats déjà connus et largement partagés. Il s’agit en particulier de l’absence de portée normative des accords négociés dans la fonction publique.

L’apport de la loi de 2010…

L’article 1^er de la loi de juillet 2010, qui traduit les accords de Bercy de 2008, a apporté un début de réponse en introduisant dans la loi statutaire de la fonction publique de 1983 un article 8 bis qui définit les champs ouverts à la négociation au niveau national (la négociation sur les rémunérations et le pouvoir d’achat des agents publics), les matières sur lesquelles les organisations syndicales de fonctionnaires ont vocation à négocier, nationalement ou localement, ainsi que le principe de l’accord majoritaire. Mais "persiste l’absence de portée juridique des accords signés entre l’administration et les organisations syndicales, rappelée "de manière constante par la jurisprudence", souligne le rapport. Ainsi, l’administration n’est-elle "pas tenue de traduire par un acte réglementaire les dispositions prévues par un accord négocié" mais, "a contrario, elle a toute liberté pour donner une portée réglementaire à des dispositions négociées mais qui n’ont pas débouché sur un accord".

… et celui de la loi de 2019

Or, les effets de cette loi ayant été "peu nombreux et mal mesurés", la loi du 6 août 2019 "pourrait contribuer à faciliter la conclusion d’accords dans la fonction publique", estime la mission, relevant "les faiblesses du pilotage et de l’évaluation de la qualité du dialogue social dans la fonction publique". Elle souligne l’intérêt de la reconnaissance de la portée juridique des accords collectifs et l’absence d'"opposition de principe des organisations syndicales", "dès lors que certaines précautions sont apportées, notamment le fait qu’il ne s’agit en aucun cas de proposer de modifier le caractère statutaire et réglementaire du cadre applicable aux agents publics". Même accueil de la part des employeurs publics auditionnés, qui "perçoivent également dans cette orientation la perspective d’un dialogue social plus conclusif".

Interrogations

Toutefois, rappellent les auteurs du rapport avec prudence, "la reconnaissance d’une portée juridique aux accords dans la fonction publique, à l’instar des conventions collectives en droit du travail", soulève plusieurs interrogations. "D’une part, ne conduit-elle pas à remettre en cause la spécificité de la fonction publique, et en particulier la situation légale et réglementaire des agents, consacrée à l’article 4 de la loi portant statut général de la fonction publique, en privilégiant une logique calquée sur le droit du travail, qui pourrait paraître inadaptée aux fonctionnaires ? D’autre part, une telle réforme, qui conduit à substituer des conventions juridiquement opposables à des actes unilatéraux ayant pour origine des accords dépourvus de valeur juridique présente-t-elle vraiment un intérêt pour l’amélioration du dialogue social dans la fonction publique ?" C’est donc "en ayant à l’esprit ces interrogations légitimes que soulève l’article 14 de la loi de transformation de la fonction publique que la mission" a conduit ses travaux, indique-t-elle.

Les principes

Les trois personnalités posent donc un certain nombre de principes afin de préparer la mise en œuvre de cette "innovation majeure". "Au regard de l’importance de cette évolution, la mission s’est attachée, d’une part, à définir et à préciser la force juridique des futurs accords, et en particulier les conditions de leur insertion dans le cadre juridique actuel du droit de la fonction publique, et, d’autre part, à formuler certaines recommandations sur leur champ d’application, en particulier en ce qui concerne les agents concernés et les thèmes de négociation", prévient-elle ainsi.

Respect de la hiérarchie des normes

Elle précise tout d’abord que les futurs accords devront - au même titre que les actes unilatéraux qui, seuls, régissent aujourd’hui la situation des agents publics - "respecter la hiérarchie des normes et le principe de légalité mais également l’organisation administrative existante de la fonction publique, et en particulier les instances représentatives du personnel". "À la différence toutefois des actes unilatéraux", ces accords créeront en effet "des obligations réciproques, à la charge non seulement des employeurs mais également, dans certains cas, des organisations syndicales signataires".

Ensuite, ils devront "contenir des clauses réglementaires ou des clauses juridiquement contraignantes par lesquelles l’autorité administrative s’engagera à prendre certaines mesures matérielles". Mais la "force obligatoire" de ces accords "n’impliquera pas que l’autorité administrative puisse s’engager contractuellement à prendre des actes réglementaires unilatéraux déterminés".

Accords juridiquement opposables

Par ailleurs, comme l’implique l’article d’habilitation, ces accords "seront juridiquement opposables, c’est-à-dire qu’ils modifieront l’ordonnancement juridique, de sorte que les sujets de droit auxquels ils s’appliquent doivent en respecter le contenu". Leur caractère contractuel impliquera également "une exigence de réciprocité". En effet, si, dans le cas des accords dans la fonction publique, "les obligations juridiques pèseront essentiellement sur l’autorité administrative", "la logique contractuelle implique à tout le moins un engagement de la part des organisations syndicales signataires de faire preuve de loyauté dans l’application de l’accord, en cherchant en particulier à négocier avant, en cas d’échec, de s’engager dans une démarche plus conflictuelle", prévient la mission qui préconise de qualifier ces accords de "contrats administratifs".

Clauses réglementaires

Au regard de cette qualification, les futurs accords "pourront comporter des 'clauses réglementaires', à caractère général et impersonnel, qui auront 'par elles-mêmes, pour objet l’organisation ou le fonctionnement d’un service public' et 'régleront directement la situation de personnes étrangères à la relation entre les parties au contrat', en particulier les usagers du service public." "Les agents concernés, les organisations syndicales et, le cas échéant, les usagers du service public, pourront ainsi se prévaloir des clauses réglementaires de ces accords, à l’appui d’un recours, s’agissant, par exemple, d’un litige portant sur la contestation d’une décision individuelle refusant de reconnaître un droit ou un avantage à un agent." À l’inverse, le rapport juge "juridiquement impossible" "que les décisions individuelles (nomination, promotion, mutation…) puissent faire l’objet d’accords juridiquement contraignants avec les organisations syndicales".

Force obligatoire du principe de légalité

La mission souligne également la "force obligatoire respectueuse du principe de légalité". "Les accords produisant des effets juridiques, en s’insérant dans la hiérarchie des normes, devront naturellement respecter, de même que les actes unilatéraux, la Constitution, les principes généraux applicables aux fonctionnaires, l’ensemble des dispositions législatives, en particulier les lois statutaires, ainsi que les actes réglementaires émanant d’une autorité administrative supérieure à celle ayant signé l’accord", rappelle-t-elle à ce sujet. Cependant, elle reconnaît que "la question de l’articulation entre les accords locaux et les accords nationaux soulève des questions plus délicates, qui impliquent en particulier certains choix politiques en ce qui concerne l’application du 'principe de faveur', qui implique que les accords locaux ne peuvent être que plus favorables aux agents que les accords nationaux".

Double niveau de conclusion

La mission rappelle également la nécessite de respecter le rôle des instances consultatives et préconise un double niveau de conclusion des accords pour en apprécier la validité : la composition du comité social dont le périmètre est le plus proche de celui de la population concernée par l’accord et l’employeur signataire ayant le pouvoir de prendre l’acte unilatéral. S’agissant de leur caractère majoritaire, la mission considère "qu’une réflexion complémentaire avec les organisations syndicales pourrait être conduite sur l’opportunité du recours à la technique, intermédiaire, de l’accord 'minoritaire sauf opposition majoritaire'". Elle propose également d’enrichir la liste de thèmes susceptibles de faire l’objet d’un accord figurant à l’article 8 bis de la loi de 1983

En cas d’absence d’accord

Quant aux conséquences de l’absence d’accord, les auteurs du rapport estiment, à l’instar de "certaines des personnes auditionnées", qu’il est peu opportun de laisser à l’administration la possibilité de reprendre tout ou partie de l’accord par un acte unilatéral. Ce qui pourrait "déresponsabiliser les organisations syndicales en incitant certaines d’entre elles à s’en tenir à une position systématiquement contestataire". Et serait peu opportun "en termes de qualité du dialogue social".

La mission en veut pour preuve le fameux précédent de l’accord PPCR qui n’a pas obtenu de vote majoritaire mais a été appliqué sur décision unilatérale du gouvernement Valls (lire sur AEF info). "Les non-signataires ont pu se prévaloir des avancées de l’accord sans s’engager, tandis que les organisations signataires ont eu à pâtir de leur engagement du fait du retard dans la mise en œuvre par l’administration de l’accord", relate-t-elle.

incompatibilité avec les lignes directrices de gestion

Dans son rapport, la mission s’interroge sur l’articulation entre les lignes directrices de gestion, l’une des innovations de la loi Dussopt (2) et la conclusion d’accords collectifs. En effet, ni cette dernière, ni le décret du 29 novembre 2019 relatif aux LDG et aux attributions des CAP (lire sur AEF info) "n’envisagent une possibilité d’adopter de tels actes par accords collectifs", relève-t-elle. Le dispositif des lignes directrices de gestion apparaît donc "incompatible avec la conclusion d’accords collectifs dans les domaines qu’elles doivent traiter", note la mission. Ce qui peut sembler contradictoire avec l’article 8 bis de la loi de juillet 1983 "qui inclut, parmi les domaines de négociation, la gestion des carrières" et le fait que le décret de 2019 prévoit, de son côté, d’insérer parmi les thèmes relevant des LDG "certains thèmes expressément mentionnés à l’article 8 bis, comme l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes".

Par conséquent, "compte tenu des difficultés pratiques et juridiques que soulèvera cette situation pour les partenaires sociaux, une clarification, à la lumière des choix d’opportunité que voudra faire le gouvernement, pourrait s’avérer utile à terme", suggère la mission. En attendant, elle recommande aux administrations "que ces lignes directrices fassent l’objet avant le passage en comité social d’administration d’une discussion et consultation approfondie avec les organisations syndicales".

Les principales propositions

Prévoir la possibilité pour la loi et les textes réglementaires de renvoyer à un accord collectif certaines de leurs conditions d’application ;

Prévoir la possibilité pour les futurs accords de comporter des clauses contraignant l’administration à agir dans un sens déterminé pour prendre des mesures matérielles ;

Exclure la possibilité pour les futurs accords de permettre à l’administration de s’engager contractuellement à faire usage dans un sens déterminé, du pouvoir réglementaire qui lui a été conféré, sauf si elle-même prend des mesures réglementaires d’application des clauses du contrat ;

Prévoir qu’un accord local peut soit préciser les conditions d’application d’un accord national soit y déroger, à la double condition que ce dernier prévoie expressément une telle possibilité et que l’accord local améliore l’économie générale de l’accord national dans le respect de ses stipulations essentielles ("principe de faveur") ;

Rendre applicables aux futurs accords les règles de consultation des instances représentatives des agents définies par les lois statutaires applicables à chacune des fonctions publiques ;

Inclure dans le champ d’application des futurs accords l’ensemble des agents régis par le statut général de la fonction publique, y compris les non titulaires, sous réserve des adaptations à prévoir pour les magistrats administratifs et financiers ;

Prévoir que l’autorité administrative compétente pour signer l’accord devra être celle qui aurait été compétente pour prendre l’acte unilatéral ayant le même objet et que les accords devront en principe être portés devant le comité social que préside cette même autorité ;

Permettre la conclusion des futurs accords à un niveau inférieur à l’échelon disposant d’un comité social, la condition de représentativité des organisations syndicales devant s’apprécier au niveau du comité social mis en place à l’échelon supérieur ;

Définir une liste de thèmes sur lesquels la conclusion des futurs accords sera possible, sous réserve des questions relevant du domaine relevant de la loi ou du décret en Conseil d’État ;

Prévoir que les accords pourront être conclus sur les thèmes énumérés à l’actuel article 8 bis de la loi du 13 juillet 1983 et complétés par : les modalités de mise en œuvre des régimes indemnitaires des agents publics ; les moyens dévolus aux organisations syndicales ; l’accompagnement social des mesures de réorganisation des services ; la promotion de l’égalité des chances et de la diversité et de la prévention des discriminations dans l’accès aux emplois et la gestion des carrières de la fonction publique ; l’objet et le cadre juridique de négociations à venir ; les conditions de rémunérations et de gestion des contractuels ;

Confirmer l’exigence selon laquelle un accord est valide s’il est signé par une ou plusieurs organisations syndicales de fonctionnaires ayant recueilli au moins 50 % des suffrages exprimés en faveur des organisations habilitées à négocier lors des dernières élections professionnelles organisées au niveau auquel l’accord est négocié ;

Engager une réflexion plus approfondie sur la mesure de la représentativité syndicale et la composition des instances représentatives ;

Poser la règle selon laquelle les futurs accords pourront être dénoncés sous réserve de respecter un délai de préavis fixé à trois mois, sauf stipulation expresse contraire dans l’accord, tout en réservant la possibilité pour l’autorité administrative de dénoncer l’accord avec effet immédiat lorsque l’urgence et la continuité du service le justifient ;

Permettre à l’autorité administrative ayant signé ou homologué l’accord de modifier celui-ci par acte unilatéral sous réserve de procéder au préalable à sa dénonciation, totale ou partielle ;

Introduire pour certains sujets une obligation de négocier qui compléterait les cas de négociation d’ores et déjà obligatoires ; permettre d’adapter ce type d’obligation par le moyen d’accords collectifs ;

Accompagner la mise en place de cas de négociation obligatoire par une suspension légale ou volontaire temporaire du pouvoir de décision unilatéral de l’employeur, révocable si des considérations d’intérêt général le justifient. Instaurer un droit d’initiative syndical pour provoquer l’ouverture d’une négociation en cas de carence de l’employeur ;

Instaurer par la loi dans le droit de la fonction publique le principe d’une obligation de loyauté ;

Encourager le recours aux techniques de médiation pour la résolution de conflits collectifs ou le déblocage de négociations dans l’impasse ; créer, sous l’égide de la DGAFP, un réseau de médiateurs spécialement formés à cet effet.

(1) Marie-Odile Esch a été secrétaire générale de la fédération Interco de 2005 à 2015. Elle a notamment participé aux deux derniers rapports du Cese sur "la fonction publique.

(2) Ces lignes directrices fixent "d’une part, dans chaque administration, les orientations générales en matière de mobilité et, d’autre part, dans chaque administration et établissement public, les orientations générales en matière de promotion et de valorisation des parcours, sans préjudice du pouvoir d’appréciation de cette autorité en fonction des situations individuelles, des circonstances ou d’un motif d’intérêt général".