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"Les employeurs publics ont tout intérêt à consulter les syndicats" sur les congés imposés (Aurélie Aveline, avocate)

"Les employeurs [qui souhaitent imposer des congés à leurs agents] ont tout intérêt à consulter au préalable les syndicats", estime Aurélie Aveline, avocate associée au cabinet Goutal, Alibert & associés (1), interrogée par AEF info le 22 avril sur la gestion des personnels par les collectivités locales pendant la crise sanitaire. Elle s’interroge notamment sur la légalité du retrait de jours de RTT de manière rétroactive, "contraire au principe juridique de non-rétroactivité des actes". L’avocate revient également sur les problèmes que soulève le placement en autorisation spéciale d’absence de nombreux agents territoriaux et sur les conditions à réunir pour exercer un droit de retrait. Quant à la prime exceptionnelle, "il me paraît difficile de distinguer les télétravailleurs des agents mobilisés sur le terrain" parmi les bénéficiaires, analyse Aurélie Aveline.

Pour l'avocate Aurélie Aveline, le placement des agents en ASA est "la moins mauvaise des solutions, mais elle ne constitue pas une position légale" Droits réservés - DR

AEF info : Quelles ont été les principales problématiques RH rencontrées par les collectivités depuis la mise en place du confinement ?

Aurélie Aveline : Nous avons été beaucoup sollicités sur la réorganisation des services (revoir les tournées pour les éboueurs par exemple), et plus précisément la position statutaire des agents (autorisation spéciale d’absence, arrêt maladie, réquisitions…). En effet, il n’y a pour l’instant aucun décret ni circulaire applicable à la territoriale. Les seules bases juridiques dont nous disposons sont des notes de la DGAFP qui changent souvent.

L’ASA (autorisation spéciale d’absence) est la moins mauvaise des solutions, mais elle ne constitue pas une position légale. Elle n’est pas non plus faite pour permettre aux parents de garder leurs enfants ou aux agents d’être mis à l’isolement. Les agents qui ne peuvent pas télétravailler devraient bénéficier d’un congé exceptionnel et non d’une ASA. Pour la sortie de crise, il sera indispensable de clarifier ces positions administratives.

AEF info : Qu’en est-il de la position des agents contractuels ?

Aurélie Aveline : La situation des contractuels en arrêt de travail pour confinement ou pour garde d’enfant demeure floue. Le décret du 31 janvier 2020 ne précise pas qui doit prendre en charge les 50 % de la rémunération restante, une fois les indemnités journalières payées par la sécurité sociale.


"Dans tous les cas, à partir du 1er mai, tous les agents non titulaires en arrêt de travail dérogatoire devront basculer sur le régime des ASA."

 

Dans les faits, les employeurs territoriaux ont souvent accepté de s’en charger, même s’ils n’avaient aucune obligation de le faire. La DGAFP a dans un premier temps conseillé aux collectivités de les placer en arrêt de travail, avant de finalement préconiser leur placement en ASA, comme pour les titulaires.

Dans tous les cas, à partir du 1er mai, tous les agents non titulaires en arrêt de travail dérogatoire devront basculer sur le régime des ASA. Le gouvernement prévoit en effet le basculement de certains arrêts de travail dans le privé vers le dispositif d’activité partielle (lire sur AEF info).

AEF info : Le déconfinement devrait se traduire par la réouverture de certains services à partir du 11 mai et le retour sur le terrain d’une partie des personnels. Dans quelles conditions peuvent-ils éventuellement exercer leur droit de retrait ?

Aurélie Aveline : Cela dépend de la situation de chaque agent dans sa collectivité. Le droit de retrait qui est individuel et non collectif, relève de trois éléments : la mission, l’équipement et le degré d’exposition aux risques.

 

"Avant de recourir au droit de retrait ou concomitamment, les agents peuvent saisir le CHSCT pour qu’il exerce son droit d’alerte."

 

Il faut être objectif sur le sentiment de danger. Un agent qui doit revenir une fois par semaine dans une mairie pour récupérer des documents ne peut pas invoquer ce droit, contrairement à un agent qui est en contact au quotidien avec des usagers qui ne respectent pas les distances de sécurité. Ce droit ne peut pas s’exercer si son exercice met en danger la sécurité d’une autre personne, comme cela peut être le cas des soignants.

Avant de recourir au droit de retrait ou concomitamment, les agents peuvent saisir le CHSCT pour qu’il exerce son droit d’alerte. Cela permet de réunir la direction et les syndicats afin de remédier aux risques identifiés pour la santé et la sécurité des agents. Tout risque ne pouvant être écarté, l’objectif est de limiter au maximum ces risques.

Le cas des agents auxquels l’employeur demande de venir tondre une pelouse, en plein air, ne me paraît pas choquant. Il est possible de continuer une telle activité si l’agent est volontaire même si elle n’est pas indispensable. Dans le domaine scolaire, les communes vont devoir à la fois gérer la réouverture de certaines classes dans les écoles et poursuivre l’accueil des enfants de soignants. La question des moyens de protection des agents sera bien sûr cruciale.

AEF info : Le gouvernement a confirmé le 15 avril que les employeurs publics pourront verser une prime exceptionnelle à leurs agents, qui sera défiscalisée et désocialisée dans la limite de 1 000 euros (lire sur AEF info). Certains aspects de cette mesure vous paraissent-ils encore flous ?

Aurélie Aveline : Le décret à venir devrait préciser quels types d’agents peuvent en bénéficier. Le gouvernement a clairement indiqué qu’il s’agissait d’une prime liée à un surcroît de travail et non d’une prime de risque, pour les seuls agents qui seraient exposés au risque de contamination. Il me paraît donc difficile de distinguer les télétravailleurs des agents mobilisés sur le terrain. Mais certaines collectivités n’auront sans doute pas les moyens de la verser.

AEF info : Le 15 avril également, l’exécutif a présenté une ordonnance qui permet aux employeurs territoriaux d’imposer jusqu’à dix jours de congé ou de RTT à leurs agents…

Aurélie Aveline : Cette ordonnance est en quelque sorte sortie de nulle part car jusqu’à présent, le ministère nous disait qu’aucun texte supplémentaire n’était nécessaire pour les employeurs qui souhaitaient revoir les règles de congés.


"Cette ordonnance est en quelque sorte sortie de nulle part car jusqu’à présent, le ministère nous disait qu’aucun texte supplémentaire n’était nécessaire pour les employeurs qui souhaitaient revoir les règles de congés."

 

Je m’interroge sur la légalité du retrait de jours de RTT de manière rétroactive [Les agents en ASA pourront en effet voir leur compteur de RTT réduit de cinq jours entre la mi-mars et la mi-avril]. C’est contraire au principe juridique de non-rétroactivité des actes.

Sur un autre point, même si l’ordonnance ne les y oblige pas, les employeurs ont tout intérêt à consulter au préalable les syndicats. Il s’agit d’une mesure d’organisation du service, prévue par l’article 33 de la loi de 1984, qui fait partie des compétences du comité technique. Au-delà, c’est préférable pour préserver la paix sociale. Beaucoup d’agents auraient dans tous les cas posé des congés pendant les vacances scolaires de printemps.

AEF info : Des dérogations au temps de travail sont-elles possibles ?

Aurélie Aveline : Le décret du 25 août 2000 permet déjà aux employeurs territoriaux de revoir le temps de travail de leurs agents, sans qu’un nouveau texte ne soit nécessaire. Dans le privé toutefois, la réglementation est bien plus fournie. Plusieurs collectivités ont choisi d’augmenter le nombre d’heures hebdomadaire dans certains services comme l’accueil des enfants en le portant à 47 heures. Le plafond habituel étant de 44 heures sur une durée de 12 semaines maximum. Il va sans doute y avoir des dérogations pour les agents confinés avec les résidents dans les Ehpad. Cela se réglera une fois la crise sanitaire terminée.

AEF info : Les syndicats réclament la reconnaissance du coronavirus comme maladie professionnelle pour les agents exposés sur le terrain. Quelles conditions faut-il réunir pour l’obtenir ?

Aurélie Aveline : Il faut établir l’existence d’un lien direct et essentiel entre la maladie et l’activité professionnelle de l’agent. Cela risque d’être difficile à prouver car l’épidémie peut être contractée n’importe où. À cette condition s’ajoute celle de l’incapacité physique permanente au moins égale à 25 %. Le gouvernement pourrait toutefois ajouter le coronavirus aux tableaux des maladies professionnelles annexés au code de la sécurité sociale, mais cette décision ne pourrait en l’état actuel du droit pas être rétroactive.

La reconnaissance comme accident du travail risque aussi d’être compliquée pour les agents. Il faudra démontrer la survenance d’un fait précis qui a entraîné la contamination de l’agent.

(1) L’avocate Aurélie Aveline conseille quasi exclusivement des employeurs publics (territoriaux et hospitaliers).

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Florianne Finet, journaliste