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Un salarié contraint de travailler durant l'épidémie peut-il exercer son droit de retrait ?

Le coronavirus constitue-t-il un danger suffisamment grave et imminent pour la santé des salariés justifiant l’exercice de leur droit de retrait, alors que, travaillant dans les secteurs essentiels à la bonne marche du pays, ils sont appelés par le gouvernement à se rendre sur leur lieu de travail ? Non, répond à AEF info Aurélia Dejean de La Bâtie, du cabinet Barthélémy et associés. Cette épidémie ne suffit pas à justifier l’utilisation du droit de retrait, sauf si l’employeur ne prend pas les mesures nécessaires pour protéger la santé des salariés.

Aurélia Dejean de La Bâtie, cabinet Barthélémy et associés Droits réservés - DR

Alors que le télétravail est préconisé dans la majeure partie des cas, il est demandé aux salariés des secteurs essentiels à la bonne marche du pays (commerces alimentaires, énergie, gestion des déchets, agroalimentaire, banques…) de se rendre sur leur lieu de travail. Dans ces secteurs d’activité, les cas de retraits de salariés se multiplient, notamment dans les magasins de denrées alimentaires, les bureaux de poste, etc. L’exercice de leur droit de retrait par ces salariés est-il justifié ? C’est à cette question d’AEF info que répond Aurélia Dejean de La Bâtie, responsable du service ressources et développement du Cabinet Barthélémy et associés.

AEF info : Qu’est-ce que le droit de retrait ?

Le salarié doit signaler immédiatement à l’employeur toute situation de travail dont il a un motif raisonnable de penser qu’elle présente un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé ainsi que toute défectuosité qu’il constate dans les systèmes de protection.

Il est en droit de se retirer d’une telle situation de travail (C. trav., art. L. 4131-1) sans avoir à demander l’accord de l’employeur. Mais il doit le faire sans créer pour autrui un nouveau risque grave et imminent. Le salarié n’a pas à prouver la réalité du danger. Il suffit qu’il ait un motif raisonnable de penser que celui-ci existe.

Aucune formalité n’est exigée pour l’exercice du droit d’alerte et de retrait :

  • le règlement intérieur ne peut pas les subordonner à une procédure écrite obligatoire ;
  • les représentants du personnel n’ont pas à être saisis au préalable.

AEF info : Le salarié qui a exercé son droit de retrait est-il protégé ?

L’employeur ne peut pas lui demander de reprendre son activité tant que le danger grave et imminent persiste.

Aucune sanction, ni retenue de salaire ne peut intervenir à l’encontre d’un salarié qui a exercé son droit de retrait, si les conditions d’exercice du droit sont réunies (C. trav., art. L. 4131-2).

Le licenciement pour un motif lié à l’exercice légitime du droit de retrait est nul. En revanche, si les conditions n’en sont pas remplies, l’exercice de ce droit peut justifier une retenue sur salaire, une sanction et aller jusqu’à un licenciement pour faute grave.

AEF info : Comment apprécier la légitimité de l’exercice du droit de retrait ?

Aurélia Dejean de La Bâtie : Le droit de retrait est strictement encadré par le code du travail : il s’agit d’un droit individuel et subjectif. Il vise ainsi une situation particulière de travail et non un collectif de travail, même dans le cadre actuel d’une pandémie. Le danger grave et imminent s’apprécie au regard des risques particuliers que connaît le salarié.

Par ailleurs, le salarié qui s’estime menacé par un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé doit bien apprécier la situation et la signaler immédiatement à son employeur avant de décider de quitter son poste.

Enfin, le droit de retrait doit être exercé de telle manière qu’il ne puisse créer, pour autrui, une nouvelle situation de danger grave et imminent,

D’une façon générale, pour un salarié, il convient de privilégier le dialogue avec son employeur, pour lui demander, par exemple, de renforcer encore les mesures d’hygiène et de sécurité sanitaire, plutôt que de céder immédiatement à la panique en utilisant le droit de retrait.

Ces réserves étant bien comprises, en cas de contentieux, l’appréciation des éléments pouvant laisser penser que le maintien au poste de travail présente un danger grave et imminent relève, le cas échéant, du juge qui vérifiera le caractère raisonnable du motif invoqué par le salarié.

Néanmoins, en aucun cas l’employeur ne peut entraver la liberté du salarié qui voudrait actuellement exercer individuellement son droit de retrait.

AEF info : Que doit faire l’employeur pour qu’une situation de danger grave et imminent ne puisse légitiment être invoquée ?

Aurélia Dejean de La Bâtie : Face à la pandémie, l’employeur, au titre de son obligation générale de sécurité, doit procéder à une évaluation très précise du risque de contamination pour les salariés amenés à travailler collectivement sur un même lieu de travail ou en contact avec le public. Les circonstances lui imposent de renforcer nécessairement les mesures d’information, de formation et de protection garantissant au mieux la santé des salariés concernés.

La réévaluation du risque et des mesures de protection à mettre en œuvre devra se faire très régulièrement, en fonction des indications du gouvernement et des éventuels cas de contamination du personnel qui pourraient se déclarer.

L’employeur n’oubliera pas, dans ce cadre, d’actualiser son document unique conformément à l’article R. 4121-2 du code du travail, afin de tracer sa politique de prévention durant toute cette phase pandémique. Cela lui permettra éventuellement, ensuite, si un droit de retrait est exercé, d’apporter la preuve que la situation de danger imminent n’était pas constituée et qu’il pouvait légitiment procéder à une retenue de salaire, voire éventuellement, prendre une sanction à l’encontre du salarié.

Concrètement, si les salariés ne sont pas en contact avec le public, l’employeur devra mettre en place dans son organisation les mesures dites "barrières" préconisées par le gouvernement et qui sont régulièrement actualisées sur le sur le site du gouvernement.

A savoir :

  • mesures de distanciation (notamment aux pointeuses, dans les espaces collectifs de travail, de restauration ou de pause, dans les vestiaires…);
  • lavage des mains plusieurs fois par jour avec du savon liquide (le séchage devant se faire de préférence avec un essuie-mains en papier à usage unique) ou friction des mains avec une solution hydroalcoolique ;
  • aération régulière du local de travail pour renouveler l’air.

En ce qui concerne les opérateurs du secteur de l’agroalimentaire qui continuent leur activité, ils devront s’assurer du maintien du même niveau de sécurité sanitaire en veillant au respect de toutes autres mesures définies dans leur plan de maîtrise sanitaire et le cas échéant, de les renforcer ou de mettre en place de nouvelles mesures permettant de compenser une éventuelle pénurie de masques. L’objectif demeure la prévention des risques de contaminations tout au long de leur process.

AEF info : Quid si les salariés sont en contact avec du public ?

Aurélia Dejean de La Bâtie : Une fois encore la légitimité du droit de retrait s’appréciera au regard des éventuelles carences de l’employeur dans sa politique de prévention.

Selon l’administration, deux situations sont à distinguer :

  • lorsque les contacts avec le public sont brefs, les mesures "barrières" préconisées par le gouvernement sont jugées suffisantes pour prévenir le risque.;
  • lorsque les contacts sont prolongés et proches, il y a lieu pour les postes concernés de compléter les mesures "barrières", par exemple, par l’installation d’une zone de courtoisie d’un mètre, par le nettoyage des surfaces avec un produit approprié, ainsi que par le lavage fréquent des mains.

Dans ces conditions, dès lors que sont mises en œuvre, tant par l’employeur que par les salariés, les recommandations du gouvernement, et qu’il est avéré que l’employeur a informé et préparé son personnel, la seule circonstance que le salarié soit affecté à l’accueil du public ne devrait pas suffire à légitimer un droit de retrait.

Eu égard à la propagation actuelle du virus, il nous semble évident que des mesures supplémentaires devront être mises en œuvre à chaque fois que les contacts avec le public sont fréquents, voir quasi permanents, par exemple, dans certains points de vente alimentaire, il convient de prévoir le nettoyage régulier des barres de chariot, des "scannettes" des caisses automatiques, ou encore, des terminaux de paiement. La fourniture de gants et de gel hydroalcoolique pour les hôtes et hôtesses de caisse pourra également être préconisée.

AEF info : Qu’en est-il du personnel soignant des établissements de santé, sociaux et médico-sociaux ?

Aurélia Dejean de La Bâtie : Contrairement à une idée reçue, les professionnels de santé peuvent, comme tous les salariés, exercer leur droit de retrait dans les conditions fixées par le code du travail, qu’ils soient employés au sein d’établissements privés (à but lucratif ou non lucratif) ou d’établissements publics. Les dispositions de la partie IV du code du travail, qui s’appliquent sans aucun doute aux premiers, sont étendues au bénéfice des seconds par le 4° de l’article L. 4111-1 du code du travail.

Cependant, ce droit doit être compatible avec la spécificité des missions assumées par ces professionnels au service des patients.

En s’appuyant sur l’article L. 4132-1 du code du travail, qui dispose que le droit de retrait ne doit pas avoir pour conséquence de faire naître un danger grave et imminent pour les usagers, le juge va, lorsqu’il est saisi, opérer la conciliation entre le droit de retrait et le droit aux soins tel qu’il est énoncé par le code de la santé publique (art. 1110-5). Si le droit de retrait est utilisé par un agent public ou le salarié d’un établissement de santé d’intérêt collectif, le juge veillera à la compatibilité de celui-ci avec le principe de la continuité du service public.

Dans le contexte de l’épidémie de coronavirus, il est certain qu’un professionnel de santé salarié ne peut faire valoir son droit de retrait au motif d’un péril grave et imminent lié à la probabilité d’une contagion au moment du soin (Hadjab et autre C/ administration générale de l’Assistance publique, TA de Versailles, 2 juin 1994 à propos de l’accueil de patients porteurs du VIH). Mais, encore faut-il que l’établissement soit "apte à faire face aux risques de contagion pour ses agents et les tiers". Dès lors, la pénurie de moyens de protection individuelle, notamment des masques FFP2, de gel ou de gants de protection, mais également le manque d’information pourraient, au cas par cas, justifier pour un personnel soignant de ville ou hospitalier l’exercice légitime du droit de retrait.

Gageons cependant que, dans le contexte actuel de guerre contre l’épidémie, le dévouement et la conscience professionnelle des personnels soignants primeront, une fois encore, sur le droit individuel de chacun à exercer un retrait.

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Natacha Marignier, journaliste