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Le Défenseur des droits condamne un refus de promotion fondé sur un avis discriminatoire défavorable à l’avancement

Le Défenseur des droits considère que l’avis défavorable à l’avancement d’une fonctionnaire, émis par la commune auprès de laquelle elle est détachée, est discriminatoire car fondé sur son état de santé. L’administration d’origine de l’agente (en l’occurrence le CNFPT) ne pouvait dès lors se fonder sur cet avis pour refuser de la promouvoir au grade d’attaché hors classe, sauf à commettre à son tour une discrimination. Le DDD recommande au CNFPT dans une décision du 19 décembre 2019 de réparer le préjudice subi par l’intéressée résultant de ce refus discriminatoire.

Le Défenseur des droits recommande au CNFPT, dans une décision du 19 décembre 2019, de réparer le préjudice subi par une agente résultant d'un refus discriminatoire.

Dans cette affaire, le Défenseur des droits est saisi de la réclamation d’une attachée territoriale principale au CNFPT, détachée auprès d’une ville depuis 2016 pour exercer les fonctions de directrice générale adjointe. La fonctionnaire conteste le refus du CNFPT de procéder à sa nomination au grade d’attaché hors classe, au titre de l’année 2017. Elle soutient que ce refus est discriminatoire : il s’appuie sur un avis défavorable d’avancement rendu par la commune qui prend en compte, de manière discriminatoire selon elle, son absence pour congé maladie. Le CNFPT aurait dû écarter l’avis lors de l’examen de son dossier, fait valoir la fonctionnaire.

L’avis litigieux précise que "depuis le 3 avril" 2017, l’intéressée "est en arrêt de travail. De plus, le poste de directeur général des services est resté vacant du mois de janvier au mois d’août 2017. Il n’est donc pas possible ni pour les élus, ni pour sa hiérarchie de juger si l’avancement au grade d’attaché hors classe est justifié ou pas".

Appréciation de la valeur professionnelle

Avant d’examiner le litige, le Défenseur des droits rappelle que "l’appréciation de la valeur professionnelle" de l’agent "doit être motivée par des éléments objectifs permettant d’apprécier, notamment, l’engagement de l’agent dans le service et la qualité de ses travaux". Il ajoute que "s’il est vrai qu’un agent public n’a pas de droit à l’avancement professionnel au choix", le "refus de promouvoir un agent doit être fondé sur des raisons objectives", et "ne saurait reposer sur un critère de discrimination prohibé par la loi".

Première question : le CNFPT a-t-il pris en compte l’avis défavorable pour fonder son refus ? Il s’en défend en affirmant que le refus d’inscrire la fonctionnaire sur le tableau d’avancement serait fondé sur d’autres éléments que l’avis défavorable de la commune, "notamment ses évaluations professionnelles antérieures".

L’avis défavorable a été pris en compte

Le DDD écarte cet argument en s’appuyant sur les termes de la réponse du CNFPT : "Il a été décidé par le CNFPT, pour l’année 2017, que seuls les agents exerçant des fonctions à niveau élevé de responsabilités ou sur un emploi fonctionnel d’une part, et attestant d’une valeur professionnelle particulièrement remarquable s’exprimant par un avis très favorable de leur hiérarchie, d’autre part, seraient inscrits sur le projet de tableau d’avancement".

Or, constate le Défenseur des droits, "il résulte des éléments recueillis au cours de l’enquête que les agents promus au grade d’attaché hors classe, bien qu’occupant, pour la majorité, des postes de moindre responsabilité que celui tenu par l’intéressée, disposaient tous d’un avis très favorable à leur avancement émis par leur hiérarchie". Ce n’était pas le cas de la fonctionnaire "qui occupait certes des fonctions à un niveau élevé de responsabilité en tant que directrice générale adjointe mais qui disposait d’un avis défavorable de la commune".

Dès lors, "il apparaît donc, de l’aveu même du CNFPT, que l’avis défavorable a bien été pris en compte par celui-ci pour écarter" l’agente "du tableau d’avancement au grade d’attaché hors classe dès lors qu’elle ne disposait pas de l’avis très favorable requis par le CNFPT pour son inscription au tableau d’avancement".

Un compte rendu d’entretien professionnel favorable

Seconde question : l’avis défavorable était-il justifié ? Oui, estime le CNFPT : "Selon une jurisprudence constante du juge administratif, la notation et l’entretien professionnel sont subordonnés 'à la présence effective du fonctionnaire au cours de l’année en cause pendant une durée suffisante, eu égard notamment à la nature des fonctions exercées pour permettre à son chef de service d’apprécier sa valeur professionnelle'".

Le DDD ne partage pas cette analyse. Il observe que, "contrairement à ce que laisse entendre le CNFPT, la commune" a "apprécié la valeur professionnelle de l’intéressée puisqu’elle a délibérément choisi de cocher la case 'avis défavorable' à l’avancement de grade". Ainsi, si l’absence au titre de l’année 2017 "pouvait faire obstacle à ce que l’entretien professionnel de l’intéressée puisse être réalisé par la commune" pour 2017, "celle-ci disposait d’autres éléments, notamment le compte rendu d’entretien professionnel réalisé par le maire" au titre de l’année 2016.

Le compte rendu de cet entretien fait "état de remarques très positives". Cette évaluation aurait pu permettre à la commune "de rendre un avis circonstancié sur les mérites de l’intéressée". Les appréciations portées sur son travail pour l’année 2016 ne "paraissaient pas de nature, à elles seules, à pouvoir justifier un avis défavorable à l’avancement". En conséquence, "l’absence pour congé maladie" de l’agente "constituait bien le seul motif fondant l’avis défavorable".

Or, rappelle le DDD, "le Conseil d’État a considéré", dans une décision n° 73922 du 17 octobre 1990, "que les agents en congé de maladie conservent leur droit à l’avancement d’échelon et à l’avancement de grade".

Refus d’avancement discriminatoire

Pour le DDD, la commune a commis une discrimination et le CNFPT, qui possédait le compte rendu de l’entretien professionnel pour l’année 2016, "aurait dû considérer" que la commune, "contrairement à ce qu’elle alléguait, disposait d’éléments objectifs pour apprécier les mérites professionnels de l’intéressée". L’avis défavorable, "eu égard aux appréciations figurant sur ce document, n’apparaissait pas fondé sur des éléments objectifs étrangers à toute discrimination".

Dès lors, "en se fondant sur l’avis discriminatoire de la commune" pour refuser l’avancement de grade, "peu importe que cet avis ait été ou non le seul élément pris en compte, le CNFPT a entaché sa décision de discrimination et engagé sa responsabilité". Le DDD "recommande au CNFPT de se rapprocher" de la fonctionnaire "pour procéder à l’indemnisation des préjudices qu’elle a subis".

Décision 2019-313 du 19 décembre 2019

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Lucy Bateman, journaliste