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Loi Dussopt : "Je ne vois pas de grand soir" de la fonction publique (Guillaume Glénard, Landot & Associés)

"On nous avait parlé du grand soir de la fonction publique. Je n’ai pas vu de grand soir. Cette loi qui s’appelle loi de transformation de la fonction publique, me paraît même en réalité relever plus modestement d’une réforme certes conséquente, mais d’une réforme seulement, non d’une transformation", estime Guillaume Glénard, avocat associé au cabinet Landot & Associés, spécialisé dans les secteurs public et parapublic, dans une interview à AEF info (1) sur la loi de transformation de la fonction publique du 6 août 2019. Ne voyant pas dans ce texte les prémices de la fin du statut de la fonction publique, Guillaume Glénard analyse les principales mesures phares que sont l’élargissement du recours au contrat, la fusion des CT et CHSCT, la réduction des compétences des CAP et la rupture conventionnelle.

Guillaume Glénard, avocat associé au cabinet Landot & Associés © Katy Tartakoff

AEF info : Que vous inspire en général la loi de transformation de la fonction publique du 6 août 2019 ? La voyez-vous comme une "boîte à outils" visant à faciliter le pilotage des RH dans la fonction publique ou comme un texte qui ouvre une brèche dans le statut, à même de préfigurer "la fin de la fonction publique" (lire sur AEF info) et de rapprocher le statut public de celui applicable aux salariés du privé ?

Guillaume Glénard : On nous avait parlé du grand soir de la fonction publique. Je n'ai pas vu de grand soir. Cette loi qui s’appelle "loi de transformation de la fonction publique" me paraît même en réalité relever plus modestement d’une réforme certes conséquente, mais d’une réforme seulement, non d’une transformation. Je ne pense donc vraiment pas que l’on se dirige vers la fin de la fonction publique.

Pourquoi ? Tout simplement parce que les fondamentaux du droit de la fonction publique demeurent. Le principe selon lequel un emploi permanent administratif doit être occupé par un fonctionnaire n’est pas remis en cause. Il y a bien sûr une ouverture des emplois permanents aux contractuels. Mais ce n’est pas nouveau et alors même que les agents contractuels nommés sur des emplois de catégorie B et C pourront désormais eux aussi bénéficier d’une reconduction de leur CDD en CDI, le principe du recrutement prioritaire d’un fonctionnaire sur un emploi permanent n’en est pas pour autant altéré.

La loi du 6 août a même réaffirmé le principe de l’égal accès aux emplois publics, déjà consacré par la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 et la jurisprudence, en l’inscrivant expressément dans la loi du 13 juillet 1983. Or ce principe suppose une certaine transparence qui implique qu’il soit procédé à la publication des vacances d’emplois (sans surprise l’un des projets de décret d’application le prévoit d’ailleurs), ce qui permet aux fonctionnaires de postuler. Par conséquent, si un fonctionnaire candidat a le profil qui correspond à l’emploi, il a vocation à être recruté prioritairement par rapport à un contractuel. Bref, ce principe du recrutement prioritaire des fonctionnaires — et son corollaire, à savoir celui de la titulature de son grade — qui constitue l’ossature de la fonction publique, demeure intact. En cela, il n’apparaît pas que la loi de transformation de la fonction publique traduise une dérive mortifère ou procède vraiment à un alignement du statut général sur le droit du travail.

Si l’on avait voulu véritablement transformer la fonction publique voire la privatiser, on aurait pu procéder à une réforme technique à l’impact considérable consistant à ne plus rendre obligatoire la réintégration d’un agent illégalement évincé. Cela aurait en effet remis en cause le principe même qu’un fonctionnaire est titulaire de son grade. Le gouvernement ne s’est cependant pas engagé sur cette voie, preuve qu’il n’était pas dans son intention de faire basculer la fonction publique dans le giron du droit du travail.

 

"Pour les emplois régaliens, la question n’est pas de savoir s’ils doivent être occupés par des fonctionnaires ou des contractuels de droit public, mais s’ils doivent l’être par des agents publics ou des agents privés."

 

AEF info : Que pensez-vous de la décision du 1er août du Conseil constitutionnel selon laquelle "aucune exigence constitutionnelle n’impose que tous les emplois participant à l’exercice de 'fonctions régaliennes’ soient occupés par des fonctionnaires" (lire sur AEF info) ?

Guillaume Glénard : Cette décision ne m’a pas plus surpris que cela. Ce qui importe, c’est que les emplois correspondant à des fonctions régaliennes soient occupés par des agents publics, c’est-à-dire des agents soumis à un statut de droit public. Qu’il s’agisse de fonctionnaires ou de contractuels de droit public importe assez peu. Les fonctionnaires sont dans une situation statutaire ; les contractuels ne le sont certes pas mais en réalité un contrat de droit public ne laisse quasiment aucune marge de négociation. La situation des contractuels est donc largement statutaire. Il en aurait été différemment s’il avait été question de pouvoir nommer des agents de droit privé sur des emplois régaliens.

En effet, l’obligation d’occupation des fonctions régaliennes par des emplois statutaires est due au fait que le statut confère un certain nombre de possibilités que le droit privé n’offre pas. On peut par exemple procéder à une mutation d’office dans l’intérêt du service, ce que ne permet pas le droit privé sauf à modifier substantiellement le contrat de travail. Cela signifie que, si ce sont des personnels de droit public qui occupent des emplois participant à des fonctions régaliennes, c’est l’État qui fixe les règles et non une convention collective ou un contrat de travail. Pour les emplois régaliens, la question n’est donc pas de savoir s’ils doivent être occupés par des fonctionnaires ou des contractuels de droit public, mais s’ils doivent l’être par des agents publics ou des agents privés. Précisons au passage que, contrairement à ce que l’on entend ici ou là, le sens du service public n’est pas moins présent chez les contractuels que chez les fonctionnaires.

AEF info : Les organisations syndicales, et certaines associations professionnelles (lire sur AEF info) craignent une hausse de la précarité, via le recours au contrat et le détachement d’office en cas d’externalisations de service. A contrario, les représentants des employeurs territoriaux écartent ce risque, notamment en raison de l’éventuel coût que cela pourrait induire avec la prime de précarité. Quelle est votre position ?

Guillaume Glénard : À partir du moment où l’on ouvre les recrutements aux contractuels, la question se pose effectivement de savoir ce que vont faire les employeurs publics. Je partage toutefois plutôt l’avis des employeurs territoriaux. Je ne suis pas sûr que cette mesure change vraiment la donne car il n’y a pas forcément d’avantage déterminant à recruter un contractuel sur le long terme notamment. En effet, si vous voulez vous séparer d’un contractuel, vous vous trouvez dans la même situation qu’avec un fonctionnaire, à savoir l’obligation de réintégrer l’agent en cas d’éviction jugée illégale par le juge administratif. L’avantage de la "flexibilité" est donc limité.

Par ailleurs, l’avantage est également limité au regard de la rémunération du contractuel qui doit être fixée par référence à celle d’un fonctionnaire. Et cela est d’ailleurs réaffirmé par la loi de transformation de la fonction publique qui renvoie à un décret d’application pour rappeler les conditions de rémunération. Enfin, le coût du recours à un contractuel pourrait s’avérer plus important que celui d’un fonctionnaire en raison de l’indemnité de précarité institué par la loi du 6 août 2019.

Cette innovation est d’ailleurs discutable. Autant dans le privé, l’indemnité de précarité répond au libre choix de l’employeur privé de proposer un CDI ou un CDD en ce sens qu’il n’est pas contraint juridiquement de commencer par un CDD, autant le droit de la fonction publique ne permet pas, sauf exception, de conclure un CDI ab initio. On doit d’abord passer par la case CDD. L’avantage à recruter des contractuels risque donc d’être obéré par le coût qui va s’y attacher. D’une manière qui laisse songeur, le gouvernement et la majorité parlementaire ont fait un pas en avant en cherchant à favoriser le recrutement des contractuels, puis un pas en arrière en rendant le coût d’un tel recrutement moins attractif pour les employeurs publics. Allez comprendre !

Il en va de même pour les emplois fonctionnels : le gouvernement a insisté pour les ouvrir davantage au recrutement direct de contractuels dans la FPH et la FPT (dans laquelle les seuils démographiques des collectivités locales ont été abaissés), mais a laissé passer un amendement qui impose que le recrutement se fasse en CDD sans possibilité à terme de renouvellement en CDI. Or, cela ne peut manquer d’étonner, puisque le Conseil d’État a jugé qu’il était possible de recruter un contractuel sur un emploi fonctionnel dans la FPT par un CDI ab initio. La loi prévoit donc une mesure moins libérale que la jurisprudence. Le moins que l’on puisse dire est que tout cela n’est guère cohérent.

D’une manière générale, ces points conduisent à considérer que ces mesures ne vont pas changer grand-chose voire, si le gouvernement encadre la rémunération des contractuels, réduire l’intérêt d’y recourir. Or, pour l’exercice de certaines missions, les employeurs publics ne trouvent pas de fonctionnaires qui correspondent au profil recherché. Ils vont donc chercher des contractuels dans le privé où ils sont généralement mieux rémunérés. Conséquence : les employeurs publics sont souvent obligés de s’aligner (ce qui n’est pas légal mais ils jouent sur la jurisprudence qui leur laisse un peu de marge en prévoyant que la rémunération d’un contractuel ne doit pas être "manifestement disproportionnée" par rapport à celle d’un fonctionnaire dans une situation analogue). Si le gouvernement fixe rigoureusement les règles relatives à la rémunération, il sera plus difficile pour les employeurs de passer entre les mailles du filet.

 

"Si l’employeur public veut contourner les règles en recrutant par un contrat de projet un agent pour en réalité répondre à un besoin permanent, l’agent sera fondé à demander au juge administratif la requalification du contrat."

 

AEF info : Le contrat de projet crée toutefois un nouvel outil…

Guillaume Glénard : Le contrat de projet est de fait présenté comme l’une des grandes innovations du texte. Le critère est de recruter afin de réaliser un projet défini et non pas pour répondre à une mission permanente. Je ne suis donc pas certain que l’on ouvre ainsi la boîte de Pandore, le cadre juridique de ce contrat étant bien délimité. Si l’employeur public veut contourner les règles en recrutant par un contrat de projet un agent pour en réalité répondre à un besoin permanent, l’agent sera fondé à demander au juge administratif la requalification du contrat. L’arroseur serait finalement l’arrosé…

AEF info : La durée des contrats évolue également pour les catégories B et C…

Guillaume Glénard : Jusqu’ici, les agents contractuels ne pouvaient être recrutés sur des emplois de catégorie B ou C que par des contrats d’une durée maximale d’un an (renouvelables pour une durée globale et maximale de 2 ans). Ils sont désormais alignés sur les contractuels occupant des emplois de catégories A et peuvent donc bénéficier d’une part, de contrat d’une durée maximale de 3 ans renouvelable dans la limite de 6 ans et, d’autre part, ensuite d’un CDI. Cette innovation est bienvenue. Rien ne justifiait en effet l’impossibilité pour les contractuels de catégories B et C de bénéficier d’un CDI, alors qu’on sait très bien qu’il existe ici ou là des recours abusifs à des CDD successifs d’un an. Je connais certaines collectivités qui emploient des agents par des contrats renouvelés chaque année depuis parfois 10, 15 voire 20 ans !

Cela va-t-il changer fondamentalement les choses ? À dire vrai, pour les catégories C, sans doute pas car nombre d’entre eux peuvent bénéficier d’une intégration directe comme fonctionnaire. De fait beaucoup d’employeurs procèdent ainsi. Pour les catégories B en revanche, on verra dans le long terme ce que cette modification donnera. Cela étant, il faut observer qu’il y a régulièrement des lois de résorption de l’emploi précaire — la dernière date de 2012 —, qui permettent l’intégration des contractuels dans des corps ou des cadres d’emplois.

AEF info : La simplification des instances de consultation (fusion CT-CHSCT ; restriction des compétences des CAP) répond-elle à un réel besoin des employeurs publics ?

Guillaume Glénard : Cette simplification va de fait alléger un peu le processus décisionnel. Parfois, le processus est long, notamment dans la fonction publique territoriale, lorsque les collectivités locales dépendent du centre de gestion. Elles sont tributaires du calendrier fixé par le centre de gestion ce qui peut s’avérer très pesant lorsqu’une décision doit être prise rapidement. Le CHSCT est supprimé en tant que tel. Il devient une formation du comité social ce qui est une bonne chose car la jurisprudence avait déjà précisé que lorsqu’un thème est porté devant le comité technique et concerne la santé ou la sécurité au travail, il est possible de ne pas saisir le CHSCT. Cela prend donc, d’une certaine manière, acte de l’état du droit.

Le comité social garde tout de même pour l’essentiel les compétences du comité technique, ce qui est important car il est impératif qu’il y ait un dialogue social et que les organisations syndicales puissent s’exprimer sur tout ce qui touche à l’organisation et au fonctionnement des services.

Concernant les CAP, en revanche, le législateur a un peu renversé la logique. Jusqu’à présent, les CAP étaient compétentes pour traiter de toute question intéressant la situation individuelle d’un agent. La loi de transformation de la fonction publique prévoit désormais une liste limitative de compétences qui peut être complétée par décret. Donc, toute question qui n’est pas au nombre de celles mentionnées dans la liste n’appelle pas la consultation de la CAP. J’observe qu’il y a trois catégories de mesures qui échappent désormais à la compétence des CAP.

La première est la mutation d’office dans l’intérêt du service. Jusqu’ici, lorsque la mutation portait atteinte à l’intérêt personnel de l’agent ou provoquait un changement de résidence administrative, elle ne pouvait être décidée qu’après avis de la CAP. Cela pouvait poser des difficultés quand il fallait aller vite, notamment lorsque la mutation était rendue nécessaire par des dissensions au sein d’un service. La suppression de l’avis préalable de la CAP est donc à cet égard une bonne mesure.

La deuxième concerne les mobilités (détachement, mise à disposition…). Dans la mesure où le détachement et la mise à disposition requièrent en principe l’accord de l’agent, l’avis de la CAP n’était pas vraiment utile. Si l’agent souhaite obtenir des informations sur les conditions et le régime de sa mobilité, rien ne lui interdit de s’adresser au service RH et/ou à une organisation syndicale.

La troisième, enfin, porte sur l’avancement et les promotions. Sur ce point, les organisations syndicales ne peuvent être que mécontentes de la réforme parce que, jusqu’à présent, la consultation de la CAP leur permet de jouer un rôle important dans la progression de carrière des agents pour le meilleur et pour le pire. Pour le meilleur, elles font office de contre-pouvoir à l’employeur. Pour le pire, on sait aussi que les organisations syndicales ne jouent pas toujours le jeu de la méritocratie. Et certains agents obtiennent leur promotion en dépit d’états de service non satisfaisants, parce qu’ils sont syndiqués. Tout le monde connaît cette pratique délétère, qui s’est enracinée aussi en raison de la prévarication de certains employeurs publics soucieux de maintenir la paix sociale à tout prix.

Le fait que la CAP n’aura plus à être saisie pour les avancements est toutefois en partie compensée par le fait que les administrations publiques vont devoir définir des lignes directrices de gestion qui sont censées fixer des orientations en matière d’avancement. Et là, le comité social sera consulté. Ce n’est certes pas la même chose, puisqu’il s’agira d’un avis sur une règle générale et non sur une situation particulière. Nous verrons si cela multiplie les contentieux, ce qui n’est pas impossible. Nous verrons également comment les employeurs vont jouer le jeu. Mais n’est-on pas passé d’un déséquilibre à un autre ?

 

"Le détachement d’office est un nouvel outil qui va être très utile pour les employeurs territoriaux dans le cadre des opérations d’externalisation de service"

 

AEF info : Quelle est votre analyse, concernant les mesures de transition professionnelle prévues en cas de restructuration, en particulier le détachement d’office ?

Guillaume Glénard : Le détachement d’office est un nouvel outil qui va être très utile pour les employeurs territoriaux dans le cadre des opérations d’externalisation de service. Jusqu’ici, quand un employeur public procédait à une réorganisation du service se traduisant par une externalisation, c’est-à-dire un transfert de l’activité à une autre personne morale (par le biais par exemple d’une délégation de service public ou d’un marché public), se posait la question du devenir du personnel statutaire. Le fait de devoir persuader les fonctionnaires d’accepter un détachement auprès de la personne morale qui reprenait l’activité pouvait s’avérer compliqué.

Désormais, une administration pourra imposer au fonctionnaire un détachement par exemple auprès du prestataire privé qui va prendre en charge la gestion du service dans lequel celui-ci travaille. Cela va-t-il conduire à de la précarisation comme le craignent certaines organisations syndicales ? Je ne le pense pas car les contrats de délégation de service public ou les marchés sont conclus pour plusieurs années. Ces agents vont donc, dans le cadre de leur détachement, bénéficier d’un CDI de droit privé. De plus, la loi de transformation de la fonction publique prévoit certaines garanties. Par exemple, la rémunération du fonctionnaire détaché d’office ne pourra pas être moindre que celle dont il bénéficie auprès de son administration d’origine et, en cas de licenciement par le prestataire, il est réintégré de plein droit dans son administration d’origine

AEF info : La mise en place d’un dispositif de rupture conventionnelle (et l’ouverture de droits nouveaux relatifs à l’ARE) répond-elle à un réel besoin ?

Guillaume Glénard : Cette mesure répond à un vrai besoin car il est des situations dans lesquelles les deux parties veulent se séparer mais butent sur le problème du droit au chômage et du montant réglementaire de l’indemnité de licenciement. Par conséquent, cela conduit à engager une procédure de licenciement, ce qui est regrettable si tout le monde est d’accord. Mais le licenciement permet à l’agent d’avoir droit au chômage, une indemnité de licenciement et même à un pécule supplémentaire dont le montant peut être convenu dans le cadre d’une transaction.

De ce point de vue, la rupture conventionnelle répond à un besoin. Le problème est qu’a priori, il n’est pas tout à fait certain que cela fonctionne sauf si le montant de l’indemnité qui sera réglementairement fixé est supérieur au montant plafond de l’indemnité de licenciement. Dans le cas contraire, je doute que cela ait le même succès que dans le secteur privé.

 

"Je ne m’attends donc pas à une augmentation significative du contentieux du droit de la fonction publique du fait de l’application de la loi du 6 août 2019."

 

AEF info : À cet égard, craignez-vous d’une manière générale une progression des contentieux avec l’entrée en vigueur de ces dispositions ?

Guillaume Glénard : Tout changement de règle de droit implique un risque contentieux. Cela étant dit, il suffit souvent d’un seul contentieux pour que le juge tranche et clarifie la règle de droit. La masse du contentieux en droit de la fonction publique ne devrait donc pas énormément augmenter.

Par ailleurs, les contentieux en droit de la fonction publique sont suscités par d’autres facteurs : un mal-être résultant des réformes qui se succèdent à un rythme soutenu depuis vingt ans ; une tendance à juridictionnaliser de plus en plus des problèmes de relations professionnelles et humaines mais qui ne relèvent pas vraiment du juge. Je ne m’attends donc pas à une augmentation significative du contentieux du droit de la fonction publique du fait de l’application de la loi du 6 août 2019.

(1) réalisée le 8 octobre 2019.

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