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Égalité de traitement : l’arrêt de la Cour de cassation pose la question de la place laissée à la négociation (J.-E. Ray)

La Cour de cassation a écarté le 3 avril 2019 la généralisation d’une présomption de justification de toutes différences de traitement entre salariés opérées par accord. Pour Jean-Emmanuel Ray, professeur à l’École de Droit de Paris I, cet arrêt marque "une rechute" de la Chambre sociale, "avec retour à la très française défiance à l’égard des partenaires sociaux, et de la négociation collective". Cette rechute tombe bien mal "car cet incertain contrôle va fragiliser les accords collectifs formant un tout indivisible et régissant par définition une collectivité plus ou moins vaste". Il inquiète aussi car "le juge judiciaire va devoir se prononcer sur les réformes de 2017-2018 ayant fait en particulier de l’accord d’entreprise le centre de gravité́ du droit du travail". Enfin, il pose la question plus vaste de la place que le juge doit laisser aux acteurs de la négociation (1).

Jean-Emmanuel Ray, professeur à l'université Paris-U Sorbonne © Conseil d'État (capture d'écran)

"Le désir du privilège et le goût de l’égalité sont les passions dominantes des Français," écrivait de Gaulle en 1934. Dans l’entreprise également, entre salariés facilement dans la comparaison (vers le haut), voyant volontiers des discriminations partout.

Les termes du problème 

Or pour le juriste français, la summa divisio est l’opposition discrimination / inégalité de traitement. "Il n’y a de discrimination que si le traitement défavorable infligé au salarié est fondé sur un des motifs prohibés par l’article L. 1132-1 du code du travail" (Cass. soc., 7 avril 2019, n° 16-15.199, non publié).

Reposant sur l’un de ces nombreux motifs (sexe, activité syndicale…), une discrimination est forcément illégale. Point n’est besoin ici de se comparer à autrui (exemple : licenciement ès-qualité d’un militant), avec un régime de preuve et de prescription facilitant le travail de la supposée victime. La discrimination est par ailleurs pénalement sanctionnée car elle porte atteinte à nos "valeurs républicaines" (exemple : critère de la représentativité d’un syndicat), ce qui n’est pas le cas d’une inégalité de traitement. Il est donc parfaitement légitime que la Chambre sociale contrôle l’existence de discriminations, y compris bien sûr issues de conventions collectives.

L’égalité de traitement, en forme de contrôle du pouvoir d’individualisation, est fort différente à tous points de vue. À son visa purement prétorien ("Vu le principe d’égalité de traitement"), la Chambre sociale répète depuis douze ans que "la différence de traitement entre les salariés placés dans la même situation doit reposer sur des raisons objectives dont le juge doit contrôler concrètement la réalité et la pertinence". La crainte est ici "la tête du client" avec des différenciations injustifiables objectivement. Mais être payé à la pièce ou à la commission peut entraîner des différences de rémunération tout à fait considérables, et parfaitement licites car objectives.

Opposition avantage unilatéral / avantage conventionnel

Légitimement choquée par les errements de certaines entreprises arrivant jusqu’à elle, la Chambre sociale semble vouloir ainsi lutter contre l’individualisation à outrance et la concurrence interne instituée en système de gestion, source de harcèlement managérial et de stress. Dans le très français débat liberté / égalité, remettre un peu de fraternité dans ce "omnes omnium" généralisé n’est pas illégitime… à condition que ce ne soit pas en marchant sur les sources spécifiques du droit du travail : la régulation collective.

Car on voit tout de suite lopposition avantage issu du pouvoir patronal unilatéral / avantage issu d’un accord collectif. Par définition collectif (exemple : agents de maîtrise), l’avantage conventionnel ne peut être "à la tête du client". Il repose donc sur une raison objective, et un esprit simple pourrait penser qu’elle est pertinente puisqu’issue, dans l’entreprise, d’un consensus employeur / syndicats représentatifs majoritaires.

Un arrêt de défiance à l’égard de la négociation ?

Deux lectures opposées peuvent en être faites de l’arrêt de la Cour de cassation du 3 avril 2019.

  • Soit le rappel d’une évidence : la lutte contre les discriminations interdit aux partenaires sociaux de violer ce principe fondateur de nos démocraties, les juges devant naturellement le faire respecter, y compris sur le terrain probatoire. Rien de nouveau.
  • Soit l’instrumentalisation d’un mécanisme probatoire communautaire aboutissant à une motion de défiance à l’égard de la négociation collective : c’est le sentiment qui domine à la lecture de l’arrêt mis en ligne, avec sa note "explicative" très interprétative.

Selon l’arrêt : "La reconnaissance d’une présomption générale de justification de toutes différences de traitement entre les salariés opérées par voie de conventions ou d’accords collectifs, de sorte qu’il appartient à celui qui les conteste de démontrer que celles-ci sont étrangères à toute considération de nature professionnelle, serait, dans les domaines où est mis en œuvre le droit de l’Union, contraire à celui-ci en ce qu’elle ferait reposer sur le seul salarié la charge de la preuve de l’atteinte au principe d’égalité et en ce qu’un accord collectif n’est pas en soi de nature à justifier une différence de traitement. En outre, dans ces domaines, une telle présomption se trouverait privée d’effet dans la mesure où les règles de preuve propres au droit de l’Union viendraient à s’appliquer. Partant, la généralisation d’une présomption de justification de toutes différences de traitement ne peut qu’être écartée".

En résumé : le droit communautaire éditant un mécanisme probatoire spécifique pour les discriminations (mais c’est aussi le cas du droit français), la présomption générale de légitimité créée par les arrêts du 25 janvier 2015 ne peut hélas perdurer. On imagine déjà le funeste sort que, contrainte et forcée par le joug communautaire, la Chambre sociale pourrait faire à l’article L. 2262-13 créé par l’ordonnance du 22 septembre 2017 : "Il appartient à celui qui conteste la légalité d’une convention ou d’un accord collectif de démontrer qu’il n’est pas conforme aux conditions légales qui le régissent"…

Une rechute de la Chambre sociale

Si la Cour de cassation sanctuarise néanmoins les cinq différences de traitement conventionnel qu’elle avait déjà jugées licites, dans la note explicative, une chute en forme de rechute : "En présence d’autres différences de traitement établies par le salarié, il appartient à l’employeur de justifier de raisons objectives dont le juge contrôle concrètement la réalité et la pertinence". Alors qu’elle indiquait, dans sa note sous l’arrêt du 8 juin 2016 : "Les différences de traitement entre catégories professionnelles opérées par voie de conventions ou d’accords collectifs, négociés et signés par des organisations syndicales représentatives, investies de la défense des droits et intérêts des salariés et à l’habilitation desquelles ces derniers participent directement par leur vote, sont présumées justifiées de sorte qu’il appartient à celui qui les conteste de démontrer qu’elles sont étrangères à toute considération de nature professionnelle […]. Le fondement de cette présomption est que les négociateurs sociaux agissent par délégation de la loi et qu’ils doivent, en conséquence, disposer, dans la mise en œuvre du principe d’égalité de traitement, d’une marge d’appréciation comparable à celle que le Conseil constitutionnel reconnaît au législateur dans le contrôle qu’il exerce sur le respect par celui-ci du principe constitutionnel d’égalité".

Rechute en forme d’arrêt Pain-bis, avec retour à la très française défiance à l’égard des partenaires sociaux, et de la négociation collective. Mais sans qu’ici personne n’y voit un "oubli honteux" du principe de participation du Préambule constitutionnel (pourtant au visa de son arrêt du 4 octobre 2017), ni une "insupportable atteinte" à deux des six conventions fondamentales de l’OIT, aujourd’hui si à la mode quand on a besoin d’elles.

Un arrêt inquiétant

Cet arrêt est inquiétant, à trois points de vue, sans même parler de la révolution numérique nécessitant de trouver des solutions consensuelles et de terrain pour s’adapter et éviter l’exclusion.

Cette rechute tombe bien mal car cet incertain contrôle va fragiliser les accords collectifs formant un tout indivisible, souvent donnant-donnant, et régissant par définition une collectivité plus ou moins vaste, du petit accord d’établissement au vaste accord de branche.

Elle inquiète aussi car le juge judiciaire va devoir se prononcer sur les réformes de 2017-2018 ayant fait du droit conventionnel et en particulier de l’accord d’entreprise, dans la droite ligne des lois depuis l’an 2000 et alternance après alternance, le centre de gravité du droit du travail.

Last but… La solution promet une application d’une grande complexité. Entre les cinq domaines où la différence de traitement conventionnelle est sanctuarisée, et ceux "ou est mis en œuvre le droit de l’Union"… voilà un magnifique débat pour spécialistes (en désaccord), et un immense pouvoir donné aux juges : car ici, quand on cherche bien, on peut toujours trouver.

À la décharge de la Chambre sociale, le droit communautaire n’est pas d’une aveuglante clarté sur la frontière égalité de traitement / non-discrimination. Si le refrain de l’article 2, §1 des nombreuses directives en cause indique "aux fins de la présente directive, on entend par 'principe de l’égalité de traitement', l’absence de toute discrimination directe ou indirecte", l’arrêt de la CJUE du 7 juillet 2011 (C-310/10) précise que "la discrimination en cause n’est aucunement fondée sur l’un des motifs énumérés par lesdites directives, mais opérée en fonction de la catégorie socioprofessionnelle, au sens de la loi nationale, dont relèvent les intéressés ou de leur lieu de travail. Il s’ensuit qu’une situation telle que celle en cause au principal ne relève pas des cadres généraux respectivement établis par les directives 2000/43 et 2000/78 en vue de lutter contre certaines discriminations".

L’arrêt pose une question plus vaste

La question posée par cet arrêt est plus vaste si l’on prend connaissance de l’avis rendu par l’avocat général et mis en ligne : certes un simple avis, donné par un membre du Parquet Général, et non un juge jugeant. Mais il semble "manger le morceau" au sens historique en citant, sans plus ample commentaire, un article de l’une de nos collègues : "La distinction ainsi opérée entre la source des avantages catégoriels, selon qu’ils proviennent d’une décision de l’employeur ou d’un accord collectif, est d’autant moins pertinente que l’on assiste, précisément aujourd’hui, à un rapprochement du pouvoir et de l’accord collectif, ce dernier devenant comme un succédané de l’acte unilatéral ou plus généralement un mode de participation au pouvoir de l’employeur".

L’accord collectif, "succédané de l’acte unilatéral" ?

On devine le spectre du référendum de ratification dans les TPE. Mais si nos délégués syndicaux sont soit stipendiés par leur employeur, soit autant "d’idiots utiles" trahissant les intérêts de leurs camarades et de leur syndicat en signant le texte imposé par leur employeur, bas les masques : rétrogradons-les comme représentants de section syndicale d’entreprise, donc privés du droit de négocier collectivement….

La place que le juge doit laisser aux partenaires sociaux

Mais revenons sur terre, et donnons la parole à deux éminents spécialistes du contentieux qui ont eu, ou ont en charge le droit du travail français comme Directeur général du travail.

Dès octobre 2012, Yves Struillou, Conseiller d’État et ancien conseiller en service extraordinaire à la Cour de cassation, écrivait dans son bel article "La place de la négociation collective dans la hiérarchie des normes" : "Le juge doit définir un nouveau référentiel compatible avec "le nouveau monde", qui assure une conciliation entre l’impératif de légalité inhérent à tout État de droit et l’autonomie des parties à la négociation, laquelle est renforcée par les nouvelles règles de validité des accords collectifs issues de la loi du 20 août 2008".

Et Jean-Denis Combrexelle, aujourd’hui président de la section du contentieux du Conseil d’État, trois ans plus tard dans son rapport de septembre 2015 : "En France, la négociation et le dialogue social ne relèvent jamais de l’évidence […]. Il faut, par exemple, dire au juge qu’il est important de laisser une marge aux partenaires sociaux et que, sans faire de l’accord collectif une zone de non droit, cela suppose de sa part une dose de 'self restraint'".

Bref de la confiance, à tous les niveaux (2). Qualité où notre pays n’est pas au sommet des classements internationaux, mais sans laquelle une régulation conventionnelle est vaine."

Jean-Emmanuel Ray , Professeur à l’École de Droit de Paris I - Sorbonne, Directeur du Master 2 en apprentissage "DRH et Droit Social"

(1) Cette tribune est la première dépêche de notre série de l’été sur les sujets d’actualité qui font débat.

(2) La revue "Droit Social" organise le vendredi 17 janvier 2020 au Collège des Bernardins un colloque "Juges et négociations collectives", avec les interventions de hauts dirigeants syndicaux et patronaux, et de membres du Conseil Constitutionnel, de la CJUE, de la Cour de cassation et de la Section du contentieux du Conseil d’État. Mais aussi de praticiens pour débattre de cas concrets : quel peut être par exemple le contrôle du juge sur les accords de performance collective ?

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