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Les Opco, des "avatars" à l’identité juridique ambiguë qui devra être clarifiée (Jean-Marie Luttringer-Arnold Brum)

Les Opco seront officiellement créés le 1er avril 2019, date prévue par le ministère du Travail pour l’agrément des opérateurs de compétences qui prendront la suite des Opca tout en assurant de nouvelles missions. Pour autant, ces nouveaux organismes créés par la loi "Avenir professionnel" sont loin d’avoir toutes les garanties juridiques nécessaires pour asseoir leur activité, estiment les juristes Arnold Brum et Jean-Marie Luttringer dans une contribution publiée par AEF info. Ils pointent ainsi des "ambiguïtés" qui devront être clarifiées.

Jean-Marie Luttringer Nathanael MERGUI

"L’ordonnance balai prévue par la loi du 5 septembre 2018 [pour la liberté de choisir son avenir professionnel] pourrait utilement apporter quelques-unes des clarifications nécessaires afin de donner une identité juridique cohérente" aux Opco, estiment les juristes Arnold Brum et Jean-Marie Luttringer dans une contribution publiée par AEF info. Ils pointent en effet plusieurs "ambiguïtés" dans le cadre juridique mis en place pour ces nouveaux opérateurs appelés à remplacer les organismes paritaires qu’étaient les Opca.

Des "ambiguïtés" qui s’expliqueraient par le fait que leur existence n’avait pas été initialement envisagée dans le projet porté par le président de la République (lire sur AEF info). "Alors que les Opca étaient destinés à disparaître à jamais dans le projet initial d’Emmanuel Macron, au nom de la désintermédiation des circuits courts et de la simplification, la loi du 5 septembre 2018 les a fait renaître sous la forme d’Opco", rappellent les deux juristes.

L’ADN des Opco

Avec leur contribution, Arnold Brum et Jean-Marie Luttringer reposent le cadre de création et des missions des Opco. Ils se fixent en effet pour objectif "d’en savoir plus sur l’ADN juridique" de ces opérateurs de compétences. Un ADN "constitué de trois composantes de droit privé : le droit des associations, le droit de la négociation collective et le droit de la concurrence".

Tous deux estiment toutefois que "ces trois composantes sont instrumentalisées par les pouvoirs publics à travers le recours au droit administratif (agrément) et au droit fiscal (la ressource)". De plus, "l’application partielle du droit de la négociation collective aux Opco, dans lequel s’inscrivaient les premiers fonds d’assurance formation, représente la principale source de malentendus et d’ambiguïtés".

Des "avatars" des FAF

En effet, pour Arnold Brum et Jean-Marie Luttringer, les Opco ne sont que les lointains avatars des FAF (fonds d’assurance formation), créés en 1971 pour être les "gestionnaires d’une 'garantie sociale' constituée par un droit d’accès à la formation pour les salariés". Ce sont "les transmutations successives" de ces FAF qui "confèrent une identité juridique pour le moins ambigüe" aux Opco, "troisième génération d’avatar" de ces premiers organismes paritaires.

La première de ces transformations est arrivée très vite avec la mise en place par les pouvoirs publics d’une "imposition fiscale de toute nature" pour palier l’incapacité des partenaires à instituer un financement garantissant cette garantie sociale que devaient gérer les FAF. L’impact de la nature fiscale de cette contribution continue à avoir un impact sur l’objet juridique que sont les Opco.

La deuxième "transmutation" qui a impacté les FAF a été leur transformation en Opca, "placés sous le contrôle de la puissance publique", par la loi quinquennale de 1993. La loi "Avenir professionnel", en transformant ces derniers en Opco, a procédé à la troisième "transmutation".

Quelle place pour le droit de la négociation collective ?

La première ambiguïté qui devra être levée a donc trait à la nature même des Opco, "structures de droit privé gestionnaires, par délégation de la loi, d’une mission de service public dont le financement est assuré par 'une imposition fiscale de toute nature'" et placés à ce titre "sous une tutelle étroite des pouvoirs publics". Par ailleurs, bien qu’étant présentés comme des opérateurs paritaires, "la qualité juridique des personnes morales fondatrices d’une association gestionnaire d’un Opco, à savoir celle d’organisations syndicales de salariés et d’employeurs représentatives au sens du code du travail, ne confère pas pour autant à l’accord constitutif la qualification juridique d’accords collectifs de travail ni l’autonomie découlant de cette qualification".

Pour Arnold Brum et Jean-Marie Luttringer, il s’avère que les "emprunts partiels au droit de la négociation collective, sans en respecter la logique propre, entraînent des ambiguïtés juridiques qui méritent clarification notamment pour les questions liées à la notion de représentativité, à la définition d’un champ d’intervention de branche et, interprofessionnel, ainsi qu’à la question des entreprises orphelines ne relevant d’aucune branche".

La question des ressources gérées par les Opco

Par ailleurs, les deux juristes soulignent que "la diversité de qualification et de régime juridique des ressources susceptibles d’être gérées par un Opco est une autre source d’ambiguïté qui mérite", elle aussi, d’être clarifiée. Les Opco peuvent en effet, au-delà de la contribution unique pour la formation professionnelle et l’apprentissage, gérer des versements volontaires de la part de certaines entreprises ou encore des contributions conventionnelles. Ils peuvent également être amenés à gérer les "ressources allouées à la formation des travailleurs non-salariés" qui n’ont pas la même nature juridique que la contribution unique (lire sur AEF info).

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Christophe Marty, journaliste