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"Ordonnance DDA : le temps des arbitrages" (analyse de Frank Wismer, avocat chez Fromont Briens)

L’ordonnance de transposition de la directive sur la distribution d’assurance (DDA), présentée hier en conseil des ministres (sur AEF), est parue au Journal officiel de ce 17 mai 2018, accompagnée par le rapport au président de la République relatif à cette transposition. Dans une analyse pour AEF, Frank Wismer, avocat associé du cabinet Fromont Briens, décrypte les principaux points et enjeux de ce texte très attendu par le secteur de l’assurance. L’avocat revient notamment sur la question du devoir d’information et de conseil, en mettant en évidence la levée de certaines interrogations, notamment quant à une possible obligation de "recommandation personnalisée". Mais il souligne également certains points obscurs persistants, concernant notamment l’impact de cette nouvelle réglementation sur les recommandations d’assureurs par les partenaires sociaux d’une branche professionnelle.

"Ne l’appelez plus l’Arlésienne ! L’ordonnance de transposition de la directive sur la distribution d’assurance (DDA) (du 20 janvier 2016, UE/2016/97) est parue au Journal officiel de ce jour (ordonnance n° 2018-361 du 16 mai 2018). L’adoption du texte définitif permet donc aux acteurs de l’assurance (organismes assureurs et intermédiaires d’assurance notamment) de disposer des dispositions légales pour tenter d’arbitrer leur politique de distribution, afin de se conformer aux injonctions européennes.

Principes. Faut-il rappeler que l’objet de la DDA et de son ordonnance de transposition consiste à fixer un niveau de protection commune du consommateur d’assurance quel que soit le canal de distribution (réseau salarié direct, intermédiation et digital) ? Tous les acteurs de la distribution d’assurance sont concernés même si les pratiques à ce jour très disparates obligeront certains à changer leurs façons de faire et, plus largement, leurs mentalités. À titre d’exemple, on ne peut plus se suffire désormais d’un simple ordre de remplacement en considérant que ce document élude tout échange écrit et tracé. De façon plus générale, la loi va disposer expressément que le distributeur d’assurance doit agir "de manière honnête, impartiale et professionnelle, et ce au mieux des intérêts du souscripteur ou de l’adhérent", de même que l’information fournie avant la conclusion du contrat d’assurance doit être "exacte et non trompeuse afin de lui permettre de prendre une décision en toute connaissance de cause". Une telle exigence en dit long sur la façon dont les législateurs européens et français appréhendent la profession. En théorie, la loi ne devrait pas exiger de l’honnêteté, mais plutôt sanctionner son non-respect.

Date d’application. Hormis la question du vote d’une loi de ratification permettant de conférer valeur légale à l’ordonnance, on sait que le dispositif entrera en application au 1er octobre 2018 conformément à l’article 15 de l’ordonnance. Rappelons que, par exception, l’entrée en vigueur des dispositions relative à la formation professionnelle continue (code des assurances, art. L.511-2, II. nouveau) est reportée au 23 février 2019. Cela ne laisse donc plus que quatre gros mois pour se mettre en ordre de bataille.

Vigilance. On ne compte quasiment plus les projets d’ordonnance qui ont circulé depuis près d’un an et qui ont largement alimenté toutes formes de croyances. Texte en main, on peut désormais identifier ce qui ressort des termes de la loi, étant précisé que sous réserve de décrets d’application à paraître, les dispositions relatives aux nouvelles obligations en matière d’information et de conseil, de gouvernance produit, de formation et de gestion des conflits d’intérêts sont regroupées dans quelques articles, principalement portés au Livre V du code des assurances partiellement réécrit.

Champ d’application et "recommandation". Outre certaines exclusions du champ d’application rédigées sous forme de renvois de textes qui ne suscitent pas, de prime abord, de discussion (notamment les grands risques visés à l’article L.111-6 du code des assurances), on relèvera principalement la question de la "recommandation". L’article L.511-1 nouveau définit la distribution comme étant notamment l’activité qui "consiste à fournir des recommandations sur des contrats d’assurance ou de réassurance, à présenter, proposer ou aider à conclure ces contrats ou à réaliser d’autres travaux préparatoires à leur conclusion […]". Le rapport fait au Président de la République accompagnant cette ordonnance mentionne que "le terme de 'recommandation' compris dans [la] définition [de la distribution d’assurance] ne recouvre pas le dispositif de recommandation prévue à l’article L. 912-1 du code de la sécurité sociale qui n’est donc pas soumis aux obligations de la présente ordonnance". Il y a là une imprécision plutôt malheureuse puisqu’on se posera la question de savoir si cette "exclusion" vise uniquement l’activité des partenaires sociaux consistant à recommander un organisme assureur ou, plus largement, la distribution d’un contrat d’assurance "recommandé", que ce soit par l’organisme bénéficiaire de cette recommandation ou même, plus largement, par tout organisme qui proposerait un produit dédié. Décidément, il est dit que ce sujet ne cessera jamais de susciter la discussion !

Une autre question consistera également à déterminer le champ d’application de la remise de la fiche d’information standardisée (dite fiche "IPID") qui fait l’objet d’un alinéa spécifique au sein des articles dédiés des "trois codes" (code des assurances, art. L.112-2 ; code de la mutualité, art. L.221-4 ; code de la sécurité sociale, art. L.932-13-6). Aucune référence n’est faite à l’exclusion portée, en son temps, dans l’un des projets de décret de transposition, relative aux "contrats conçus spécifiquement pour répondre aux demandes expresses et aux besoins particuliers d’un souscripteur ou d’un adhérent". On reste dubitatif quant au fait qu’une fiche standardisée doit être remise dans le cas d’un contrat "sur-mesure". Les précédents projets avaient organisé une exclusion expresse qui faisait sens.

Devoir d’information et de conseil. Une des nouveautés consiste pour cette nouvelle législation à exiger des distributeurs de formaliser une série d’échanges permettant de constater l’adéquation du besoin du souscripteur potentiel avec la solution d’assurance proposée. Cet échange doit être mené "avant la conclusion du contrat d’assurance" et prendre la forme de la délivrance de certaines informations relatives à la qualité du distributeur, au recueil des informations sur les exigences et besoins du souscripteur ou adhérent éventuel, et enfin de leur retranscription par écrit. La traçabilité de cet échange sera donc un élément essentiel pour la distribution d’assurance.

En revanche, l’ordonnance ne va pas - comme avait pu le laisser penser le dernier projet d’ordonnance ayant circulé - jusqu’à imposer un service de "recommandation personnalisée" consistant à expliquer au souscripteur ou adhérent éventuel, avant la conclusion d’un contrat spécifique, "pourquoi, parmi plusieurs contrats ou plusieurs options au sein d’un contrat, un ou plusieurs contrats ou options correspondent le mieux à ses exigences et à ses besoins". Aucune obligation en la matière pour le distributeur, mais une simple faculté.

Rémunération. Un des sujets ayant focalisé l’attention est la question de savoir si la DDA modifie les modalités de rémunération du distributeur d’assurance. Force est de constater que les nouvelles obligations légales exigent uniquement, notamment des intermédiaires, qu’ils informent leurs clients des modes de rémunération dont ils bénéficient (honoraires, commissions, autre(s) mode(s) de rémunération, combinaison de ces différents modes), sans exiger toutefois une information chiffrée et détaillée, sauf exception particulière. En revanche, ce constat n’interdit pas aux acteurs d’évaluer certaines de leurs pratiques, afin d’identifier si la rémunération correspond à une activité spécifique et si le minimum de transparence est respecté. En toute hypothèse, rappelons que la loi exige que la rémunération ne soit pas déterminée "d’une façon qui contrevienne à [l’]obligation d’agir au mieux des intérêts du souscripteur ou de l’adhérent", et ne doit pas conduire à encourager la recommandation d’un produit d’assurance particulier alors qu’un autre produit d’assurance correspondrait mieux aux exigences et aux besoins exprimés par le souscripteur ou adhérent éventuel. On comprendra que ce qu’interdit l’ordonnance est qu’un produit soit proposé par un distributeur au seul motif de la perception d’une rémunération spécifique.

RH. La transposition de la directive interfère significativement sur deux paramètres de gestion du personnel : d’une part la rémunération et l’évaluation des performances du personnel de distribution qui doivent être guidées par les intérêts du souscripteur ou de l’adhérent ; même s’il n’est bien évidemment pas interdit de rémunérer la performance commerciale. D’autre part, une exigence de formation continue est instituée par l’ordonnance. Un décret devra préciser qu’elle est égale à 15 heures par an et par salarié. On vérifiera à la lecture du décret s’il précise le périmètre exact de cette nouvelle obligation (personnel concerné) et qui peut la dispenser (uniquement un enseignement extérieur à l’entreprise ou des collaborateurs préalablement formés)."

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Grégoire Faney, journaliste