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Home| Social / RH| Ressources humaines| Dépêche n°567630

Licenciement économique : le projet d’ordonnance poursuit les réformes engagées ces dernières années

Le projet d'ordonnance relatif à la prévisibilité et à la sécurisation des relations de travail présenté le 31 août 2017 contient de nombreuses mesures concernant les licenciements économiques. La plus emblématique limite au niveau national l’appréciation de la cause économique du licenciement sous réserve "d’une fraude". Un nouvel assouplissement de l’obligation de reclassement des salariés est prévu de même qu’un élargissement de la possibilité dérogatoire de licenciement avant un transfert en cas de reprise du site. Enfin, le projet d’ordonnance introduit dans le code du travail un statut spécifique pour le plan de départ volontaire, sur la base d’un accord majoritaire homologué par l’administration, baptisé "rupture conventionnelle collective". En revanche, dans sa version actuelle, le projet du gouvernement ne modifie pas le seuil de déclenchement du PSE.

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La loi habilitant le gouvernement à réformer le code du travail par ordonnance adopté le 2 août dernier par le Parlement ouvre de vastes possibilités en matière de licenciement économique. Le projet d’ordonnance relative à la prévisibilité et à la sécurisation des relations de travail rendu public le 31 août contient, comme annoncé, des mesures importantes dans la continuité de la loi pour la croissance et l’activité de 2015 et de la loi Travail de 2016. Ainsi, après de très nombreux débats, le périmètre d’appréciation de la cause économique du licenciement serait réduit au niveau national et les modalités de l’obligation de reclassement encore assouplies. Une mesure nouvelle concerne plus particulièrement les PME : la codification de la possibilité de mettre en œuvre les critères d’ordre des licenciements sur un périmètre inférieur à l’entreprise en cas de licenciement de moins de 10 salariés.

Pour rappel, les projets d’ordonnance vont être soumis au cours du mois de septembre à diverses instances paritaires pour consultation. Le Conseil d’État doit également rendre son avis (lire sur AEF info). Ces textes sont donc susceptibles d’évoluer. Est également en attente la décision du Conseil constitutionnel sur la loi d’habilitation qui, de ce fait, n’a pas encore été publiée. En cas de censure, les mesures envisagées par le gouvernement sur le fondement des articles censurés tomberaient automatiquement faute d’habilitation à légiférer.

PÉRIMÈTRE D’APPRÉCIATION DE LA CAUSE ÉCONOMIQUE

Le projet d’ordonnance n° 3 complète le code du travail par une définition du périmètre d’appréciation de la cause économique du licenciement. Il retient, comme annoncé, une appréciation géographique au niveau national et non plus international.

Il est ainsi prévu que "les difficultés économiques, les mutations technologiques ou la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l’entreprise s’apprécient au niveau de cette entreprise si elle n’appartient pas à un groupe et, dans le cas contraire, au niveau du secteur d’activité commun au sien et à celui des entreprises du groupe auquel elle appartient, établies sur le territoire national, sauf fraude" (ordonnance 3, art. 18).

Cette disposition est l’aboutissement d’un débat qui a débuté avec le projet de loi Travail de 2016. Actuellement, lorsqu’une entreprise appartient à un groupe, la réalité de la cause économique est appréciée au niveau du secteur d’activité du groupe. Cette jurisprudence est contestée depuis longtemps par les entreprises car elle constituerait un frein aux investissements des groupes étrangers en France. En effet, un groupe peut connaître, dans l’un de ses secteurs d’activité, des difficultés au niveau d’une entreprise située en France mais pas dans les entreprises situées dans d’autres pays. Elle n’a pas alors de motif économique en France, ce qui, en cas de contentieux, peut entraîner sa condamnation.

À partir de la publication des ordonnances prévue fin septembre, si une entreprise appartient à un groupe, la cause économique du licenciement serait appréciée uniquement entre les filiales françaises relevant de son secteur d’activité. Les sociétés appartenant à ce secteur, mais situées à l’étranger, ne seraient plus prises en compte.

La notion de groupe serait celle du comité de groupe figurant à l’article L. 2331-1 du code du travail, indique le texte de l’ordonnance.

Le gouvernement donne également une définition du secteur d’activité "permettant d’apprécier la cause économique du licenciement". Selon l’article 18 du projet d’ordonnance, il serait "caractérisé, notamment, par la nature des produits biens ou services délivrés, la clientèle ciblée, les réseaux et modes de distribution, se rapportant à un même marché".

Il est à noter que comme la Cour de cassation actuellement, le projet d’ordonnance ne donne pas, en l’état, de véritable définition de ce qu’il faut entendre par secteur d’activité. Le texte adopte la démarche des juges qui se fondent sur un faisceau d’indices pour déterminer le secteur d’activité du groupe auquel appartient l’entreprise. Ces indices jurisprudentiels sont : la nature des produits, la clientèle à laquelle ils sont destinés et leurs modes de distribution. Le gouvernement les introduirait dans le code du travail.

L’absence de définition précise est mise en avant par les entreprises comme facteur d’insécurité juridique. En effet, en cas de contentieux, si le secteur d’activité retenu par l’employeur n’est pas validé par le juge, les licenciements sont sans cause réelle et sérieuse. Cette critique est toutefois en grande partie liée au fait que jusqu’à présent il s’agit de déterminer les contours du secteur d’activité du groupe au niveau mondial. À l’avenir, si ce champ est limité au niveau national, il sera beaucoup aisé à établir à partir des indices retenus.

La principale critique de cette restriction géographique tient "au risque de création artificielle, notamment en termes de présentation comptable, de difficultés économiques à l’intérieur d’un groupe à la seule fin de procéder à des suppressions d’emplois", selon les termes de la loi d’habilitation du gouvernement à réformer par ordonnance le code du travail. À cet effet, le projet d’ordonnance précise que le niveau d’appréciation est national "sauf fraude".

Le gouvernement a renoncé, comme lors des débats de la loi Travail en 2016, à définir le type de comportement incriminé. L’étude d’impact de la loi d’habilitation donnait comme exemple le transfert de la trésorerie d’une filiale française à une autre filiale, des charges communes excessives ou des choix stratégiques visant manifestement à organiser l’insolvabilité d’un site français. Il conviendra, à l’usage, de voir si le garde-fou de "la fraude" permettra d’assurer une réelle protection des salariés contre ce type de comportement. La question se pose notamment à l’égard des délocalisations pour des raisons de compétitivité. Relèvent-elles d’un comportement frauduleux ?

OBLIGATION DE RECLASSEMENT

Le projet d’ordonnance apporte des précisions sur les conditions dans lesquelles l’employeur satisfait à l’obligation de reclassement qui pèse sur lui en cas de licenciement économique (C. trav., art. L. 1233-4). L'enjeu est important car si l’employeur ne satisfait pas à cette obligation, le licenciement est privé de cause réelle et sérieuse.

Selon le code du travail, la recherche de reclassement porte sur les emplois disponibles situés sur le territoire national dans l’entreprise ou les autres entreprises du groupe dont elle fait partie.

Recherche au sein du groupe. Dans un souci d’harmonisation et de sécurisation, l’article 19 du projet d’ordonnance n° 3 indique qu’il convient de se référer à la notion de groupe au sens du comité de groupe (C. trav. art. L. 2331-1, I). Puis, il ajoute, reprenant la jurisprudence de la Cour de cassation, qu’au sein du groupe il convient d’étendre la recherche parmi les entreprises "dont l’organisation, les activités ou le lieu d’exploitation assurent la permutation de tout ou partie du personnel".

Offre de reclassement. Le projet d’ordonnance modifie les modalités de proposition de l’offre de reclassement. L’employeur doit adresser à chaque salarié concerné des offres de reclassement écrites, précises et personnalisées. Le gouvernement dans son projet d’ordonnance revient sur l’interdiction par la jurisprudence de toute information collective. Il prévoit en effet que les offres précises et concrètes de reclassement pourront être directement adressées par écrit au salarié ou lui être communiquées par tout moyen via une liste. Autrement dit, après la publication de l’ordonnance, l’employeur pourrait satisfaire à son obligation en diffusant une liste de postes disponibles sur l’intranet de l’entreprise ou en l’envoyant à tous les salariés concernés. Selon l’entourage de la ministre du Travail, cette validation de l’information collective aurait l’avantage de donner au salarié une vision plus globale de l’ensemble des postes de reclassement. Un décret précisera les modalités d’application de ces dispositions.

Reclassement à l’étranger. Enfin, le projet d’ordonnance abroge l’article L. 1233-4-1 relatif à la recherche d’un poste de reclassement à l’étranger. La loi pour la croissance et l’activité du 6 août 2015 l’a déjà limitée à une demande expresse du salarié. Il semblerait donc qu’elle disparaisse en tant qu’obligation légale. Pour en être certain, il convient toutefois d’attendre la version définitive de l’ordonnance ainsi que la publication du décret sur les offres de reclassement qui pourrait y faire éventuellement référence.

CRITÈRES D’ORDRE DES LICENCIEMENTS

Le gouvernement est habilité à définir les conditions dans lesquelles sont appliqués les critères d’ordre des licenciements dans des catégories professionnelles en cas de licenciement collectif pour motif économique (Loi art. 3, 2°, d). En l’état actuel du projet d’ordonnance, le gouvernement n’a pas fait usage de cette possibilité. Le texte ne contient aucune disposition concernant la notion de catégorie professionnelle pour fixer l’ordre des licenciements.

En revanche, l’article 21 du projet d’ordonnance n° 3 revient une nouvelle fois sur la détermination du périmètre géographique d’application des critères d’ordre des licenciements (lire sur AEF info). Le gouvernement précise les règles applicables au licenciement collectif pour motif économique de moins de dix salariés dans une même période de trente jours.

À la différence des grands licenciements économiques d’au moins 10 salariés, le code du travail ne contient pour l’instant aucune précision sur le périmètre géographique d’application des critères d’ordre en cas de petit licenciement collectif pour motif économique. La Cour de cassation considère que les critères d’ordre des licenciements sont mis en œuvre dans le cadre de l’entreprise et non dans les seuls établissements concernés par les suppressions d’emplois, sauf accord collectif conclu à un niveau plus élevé que l’établissement le prévoyant.

Selon le projet d’ordonnance, "lorsque l’employeur procède à un licenciement collectif pour motif économique de moins de dix salariés dans une même période de trente jours, le périmètre de mise en œuvre des critères d’ordre ne pourrait "être inférieur à celui de chaque zone d’emploi dans laquelle sont situés un ou plusieurs établissements de l’entreprise concernés par les suppressions d’emploi".

Le gouvernement codifierait ainsi la possibilité de retenir un périmètre géographique inférieur à l’entreprise. Il apporterait ainsi une sécurité aux PME qui, par définition, sont plus particulièrement concernées par les licenciements de moins de 10 salariés. Toutefois, le texte n’indique pas comment ce périmètre infra-entreprise peut être défini à la différence de ce qui est prévu en cas de licenciement collectif de plus de 10 salariés donnant lieu à un PSE. On ne peut que le regretter car de ce fait il rend le dispositif envisagé incertain.

En l’absence de précision, on peut penser que, comme actuellement, seule la signature d’un accord collectif permet de retenir un niveau inférieur à l’entreprise. Il ne semble pas que l’employeur puisse, à défaut d’accord, définir de lui-même un périmètre inférieur à l’entreprise, même limité à la zone d’emploi. Cette possibilité n’est prévue qu’en cas de licenciements collectifs d’au moins 10 salariés avec un PSE par le document unilatéral élaboré par l’employeur mais qui est transmis à l’administration pour homologation. Il serait souhaitable que des précisions soient apportées par le gouvernement sur ce point très sensible en cas de licenciement collectif.

SEUIL DE DÉCLENCHEMENT DU PSE

La loi d’habilitation permet au gouvernement d’adapter les modalités de licenciements collectifs pour motif économique à la taille de l’entreprise et au nombre de ces licenciements. Le projet d’ordonnance n° 3 ne prévoit aucune disposition sur ce point en son état actuel. Il n’y aurait donc pas de modification du seuil de déclenchement d’un PSE (lire sur AEF info).

SÉCURISER LES PLANS DE DÉPART VOLONTAIRE

Depuis de très nombreuses années, les entreprises sont amenées à proposer à leurs salariés de les quitter dans le cadre d’un plan de départ volontaire. La jurisprudence a reconnu la validité de ce dispositif dont elle a défini le régime juridique. Le gouvernement souhaite sécuriser juridiquement les PDV en introduisant un régime autonome dans le code du travail. Baptisé "rupture conventionnelle collective", il s’inspire des principes de la rupture conventionnelle individuelle : un accord collectif majoritaire (au lieu d’un accord individuel) homologué par l’administration.

Attention
Il existe deux types de PDV. Des départs volontaires peuvent être proposés dans le cadre d’une phase préliminaire d’un PSE. Dans ce cas, si le nombre des volontaires n’est pas suffisant par rapport au nombre de suppressions d’emploi envisagé, des licenciements viendront "compléter" les départs volontaires. Le PDV peut aussi être un dispositif autonome dans une situation où seuls des départs volontaires sont proposés à l’exclusion de tout licenciement. La rupture conventionnelle collective ne vise que ces PDV autonomes.

Le projet d’ordonnance envisage ainsi qu’un accord collectif majoritaire puisse "déterminer le contenu d’un PSE excluant tout licenciement pour atteindre les objectifs qui lui sont assignés en termes de suppression d’emploi" (article 11).

LICENCIEMENT AVANT TRANSFERT D’ENTREPRISE

Le projet d’ordonnance revient sur le dispositif de la loi Travail destiné à faciliter les licenciements économiques avant un transfert d’entreprise en vue d’éviter la fermeture d’un site (lire sur AEF info). L’objectif est de ne plus le réserver aux très grandes entreprises.

Lorsqu’un PSE comporte, en vue d’éviter la fermeture d’un établissement, le transfert d’une entité économique nécessaire à la sauvegarde d’une partie des emplois et lorsque l’entreprise souhaite accepter une offre de reprise dans le cadre de la procédure de recherche d’un repreneur, les dispositions de l’article L. 1224-1 du code du travail relatives au transfert des contrats de travail ne s’appliquent que dans la limite du nombre des emplois qui n’ont pas été supprimés à la suite des licenciements, à la date d’effet de ce transfert (C. trav., art. L. 1233-61).

Cette dérogation, sous conditions, au principe du maintien des contrats de travail en cas de transfert d’entités économiques est actuellement réservée aux entreprises d’au moins 1 000 salariés. L’article 22 du projet d’ordonnance supprime ce seuil élargissant ainsi le champ d’application de cette mesure dérogatoire destinée à améliorer les possibilités de reprise de site.

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Marie-Françoise Clavel, journaliste