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Remettre en cause les clauses de désignation, c'est remettre en cause le concept de garantie sociale, voire même les fondements de ce qui fait une convention collective, à savoir le droit des partenaires sociaux à « réguler la concurrence ». C'est la thèse que défend de longue date Jacques Barthélémy, avocat-conseil droit social. Dans une tribune que publie l'AEF le mardi 17 décembre 2013, ce défenseur du « droit des partenaires sociaux à négocier » illustre son propos en prenant l'exemple de la branche Boulangerie artisanale, primée récemment pour son action de prévention des risques de santé liés à cette activité professionnelle telles que les caries dentaires et l'asthme. Selon l'avocat, ces actions de prévention – droits non contributifs – sont un exemple des actions sociales qui pourraient disparaître si les négociateurs de branche perdaient le droit de sélectionner des assureurs. Le Conseil constitutionnel doit se prononcer prochainement sur la validité de la nouvelle « mouture » des clauses de désignation (clauses de recommandation) que le gouvernement a réintroduite dans le PLFSS 2014.
Le Conseil constitutionnel, qui devrait être saisi par l'opposition à l'issue du vote sur le PLFSS 2014 pour se prononcer sur l'usage des clauses de recommandation dans les accords de branche, pourrait adopter comme position une « réserve d'interprétation » sur le fond du sujet, et se contenter d'exiger une majoration plus « proportionnée » du forfait social pour les entreprises ne suivant pas la recommandation. C'est l'analyse que livre Francis Kessler, directeur du Master DPSE (droit de la protection sociale d'entreprise) de l'Université de Paris 1, à l'occasion du 4e petit-déjeuner organisé ce jeudi 28 novembre 2013 par l'AEF, le cabinet Proskauer et le Master DPSE. Au cours de ces échanges sur l'actualité de la prévoyance, Francis Kessler et Cédric Jacquelet, avocat international counsel au cabinet Proskauer, ont détaillé les dernières décisions juridiques concernant ces clauses, pointant le « flou » prévalant pour l'heure sur ce dossier.
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Un amendement de suppression de l'article 12 ter – portant sur la possibilité de clauses de recommandation dans les accords de branche – a été adopté (par 217 voix pour et 126 voix contre) par le Sénat, ce 13 novembre 2013, lors de la seconde journée d'examen du PLFSS 2014. Les clauses de recommandation, introduites par amendement gouvernemental, sont donc supprimées par cet amendement sénatorial, déposé par Jean-Nöel Cardoux (UMP, Loiret). Plusieurs opposants aux clauses de recommandation notamment des courtiers d'assurance et certaines mutuelles ont immédiatement salué la mesure.
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Adopté en première lecture du PLFSS 2014 par l'Assemblée nationale, mercredi 21 octobre 2013, l'amendement instituant une nouvelle procédure de recommandation pour la complémentaire santé dans les accords de branche a déjà suscité plusieurs réactions négatives. Du coté du monde mutualiste, la Fnim a rapidement fait part, dès le 21 octobre, de sa consternation sur cet amendement qui réintroduit, selon elle, le principe des clauses de désignation. La FNMF, elle, ne croit pas que le nouveau dispositif parviendra vraiment à produire une meilleure mutualisation des risques. De son côté, la CSCA s'inquiète à nouveau des conséquences de ces clauses de recommandation pour l'emploi dans les petites entreprises d'assurance.
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Le Conseil constitutionnel a confirmé aujourd'hui vendredi 18 octobre 2013 l'invalidation des clauses de désignation (AEF n°460548) (1). Pour tenir compte de cette décision sans compromettre l'objectif d'assurer la généralisation de la couverture santé complémentaire à l'ensemble des entreprises prévu par l'ANI du 13 janvier 2013 et la loi de sécurisation de l'emploi qui l'a transposé, le gouvernement met actuellement la dernière main à un amendement au PLFSS 2014 visant à remplacer les clauses de désignation par un mécanisme de « recommandations » assorti d'incitations financières pour les entreprises adhérentes et d'obligations pour le ou les organismes recommandés. « L'objectif est d'arriver à quelque chose qui respecte la décision du Conseil constitutionnel sans tuer le principe de prévoyance collective », souligne une source proche du dossier.
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Dans une déclaration commune du 5 juillet 2013, la Confédération nationale de la boulangerie et boulangerie pâtisserie française et les cinq organisations syndicales estiment que « la décision d'inconstitutionnalité de l'article 912-1 du code de la sécurité sociale rendue le 13 juin 2013 par le conseil constitutionnel porte une grave atteinte à la politique ambitieuse conduite par les signataires de la CCN de la boulangerie artisanale ». Les partenaires sociaux sont « unanimes pour contester cette position » et sollicitent les pouvoirs publics « pour qu'ils mettent en oeuvre les moyens d'éviter des conséquences irréparables » estimant que la position des Sages ne peut que « créer les conditions d'une régression sociale ».
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