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La cessation du mandat du représentant de la section syndicale si le syndicat qui l'a désigné n'est pas reconnu représentatif à l'issue des élections professionnelles, prévue par l'article L. 2142-1-1 du code du travail, est conforme à l'article 3 de la convention n° 87 de l'OIT (Organisation internationale du travail), qui garantit la liberté syndicale. En effet, cette disposition ne heurte aucune prérogative inhérente à la liberté syndicale et, tendant à assurer la détermination par les salariés eux-mêmes des personnes les plus aptes à défendre leurs intérêts dans l'entreprise, ne constitue pas une ingérence arbitraire dans le fonctionnement syndical. C'est ce que décide la Cour de cassation dans un arrêt du 14 novembre 2013, confirmant un jugement du tribunal d'instance du 1er arrondissement de Paris du 17 janvier 2013 (AEF n°196790).
L'alinéa 3 de l'article L. 2142-1-1 du code du travail, qui prévoit que le mandat du RSS (représentant de la section syndicale) prend fin à l'issue des élections professionnelles si le syndicat qui l'a désigné n'est pas reconnu représentatif dans l'entreprise, n'est pas contraire à l'article 3 de la convention n° 87 de l'OIT (Organisation internationale du travail) qui garantit la liberté syndicale. C'est ce que décide le tribunal d'instance du 1er arrondissement de Paris dans un jugement du 17 janvier 2013. Le juge d'instance annule la nouvelle désignation d'un RSS déjà en fonctions alors que le syndicat qui l'avait désigné n'avait pas obtenu 10 % des suffrages aux élections professionnelles.
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« Rien dans la loi [du 20 août 2008 relative à la rénovation de la démocratie sociale] n'est en contradiction avec les conventions de l'OIT (Organisation internationale du travail) relatives à la liberté syndicale, au droit d'organisation et de négociation collective, à la représentation des travailleurs, ratifiées par la France. C'est une fin de non-recevoir aux allégations de Force Ouvrière contre la réforme issue de la position commune sur la représentativité syndicale », déclare Marcel Grignard, secrétaire général de la CFDT, mercredi 16 novembre 2011, après que le conseil d'administration du BIT (Bureau international du travail) a validé les conclusions du comité de la liberté syndicale en réponse à la plainte déposée par FO en décembre 2009. De son côté, Force ouvrière estime que « l'OIT invite le gouvernement à réviser la loi du 20 août 2008 ». La décision du BIT est donc interprétée différemment par la CFDT, signataire avec la CGT, le Medef et la CGPME de la Position commune d'avril 2008 sur la représentativité syndicale à l'origine de la loi du 20 août 2008, et par Force ouvrière qui n'avait pas paraphé le texte comme la CFTC, la CFE-CGC et l'UPA.
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« La plainte déposée par la CGT-FO [auprès de l'Organisation internationale du travail] traduit un différend entre organisations syndicales françaises » et non entre le mouvement syndical français et le gouvernement français. C'est l'argumentaire que développe la CFDT en réponse à la plainte de Force ouvrière devant le Comité de la liberté syndicale de l'OIT sur la loi du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail (AEF n°291374). La CFDT juge en effet la première partie de la loi « fidèle » à la position commune du 9 avril 2010 signée par la CFDT, la CGT, la CGPME et le Medef. De même, la CGT estime que le premier volet de la loi « constitue une avancée majeure ». Ces observations des deux organisations syndicales à l'origine de la réforme de la représentativité syndicale, ont été transmises, mi-décembre 2010, au gouvernement français qui prépare un nouveau document pour l'OIT sur les différents points mis en avant par la plainte de Force ouvrière. L'OIT pourrait se prononcer sur le dossier en mars 2011.
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« D'une manière générale, la CGT-FO considère que [la loi du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail] aboutit en fait à des formes d'ingérence dans le droit d'organisation du syndicat. […] Ainsi, cette nouvelle loi tend à affaiblir ou réduire l'exercice du droit syndical et de la négociation collective. » C'est ce qu'indique Force ouvrière dans une plainte en violation de la liberté syndicale transmise, en décembre 2009, au Comité de la liberté syndicale de l'OIT (Organisation internationale du travail). L'OIT pourrait se prononcer en mars 2011 sur cette plainte dont l'AEF a obtenu une copie. Après l'arrêt du 10 avril 2010 de la Cour de cassation, qui a annulé un jugement du tribunal d'instance de Brest (1), Force ouvrière espère désormais que la décision de l'organisation internationale permettra une remise en cause des dispositions de la loi du 20 août 2008, issue de la « position commune » du 9 avril 2008 signée par la CFDT, la CGT, la CGPME et le Medef et que FO a toujours combattue.
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Les entreprises doivent prendre garde à l'importance du risque contentieux préélectoral et électoral relatif à la mise en oeuvre des dispositions de la loi du 20 août 2008 relative à la rénovation de la démocratie sociale, mettent en garde Isabelle Mathieu, avocate associée du cabinet Daempartners, et Ridha Ben Hamza, codirecteur du Master II professionnel "Juriste de droit social" de l'université de Paris I Panthéon Sorbonne et conseiller auprès de Daempartners. Ils s'exprimaient, le 14 octobre 2008, à l'occasion d'un déjeuner de presse.
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