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Durant l'année 2008, la jurisprudence de la Cour de cassation en matière d'uitlisation de l'internet par les salariés, confrontée à la pratique, a subi quelques modifications. Les principes énoncés par les arrêts « Nikon » et « Cathnet » ont, en effet, été corrigés sous l'influence de la pratique du monde de l'entreprise et de nouveaux équilibres se mettent en place en faveur d'un renforcement des pouvoirs de l'employeur. C'est le constat que dresse le Forum des droits sur l'internet dans son rapport d'activité pour l'année 2008 que vient de mettre en ligne La Documentation française. Ce rapport, rédigé par isabelle Falque-Pierrotin, présidente du Forum et vice-présidente de la Commission nationale de l'informatique et des libertés, revient sur les actions menées au cours de l'année à travers les quatre missions du Forum : concertation, information, médiation et coopération internationale.
"Le contrôle et la surveillance des salariés est non seulement une nécessité organisationnelle pour les entreprises, mais aussi une obligation pour l'employeur qui veut éviter de voir sa responsabilité civile mise en cause" en raison du comportement d'un de ses salariés, rappelle Jean-Emmanuel Ray, professeur à l'université de Paris I Panthéon-Sorbonne. Il précise que la généralisation des TIC (technologies de l'information et de la communication) met en place une "sur-subordination qui impose de revisiter les concepts de subordination, de discipline et d'autorité" au sein de l'entreprise . Jean-Emmanuel Ray s'exprimait au cours du colloque sur "la surveillance et le contrôle des salariés", organisé le 12 décembre 2008 par l'ENM (École nationale de la magistrature), l'AFDT (Association française de droit du travail) et l'Intefp (Institut national du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle), dans le cadre de la "journée 2008 des juristes du travail". Son intervention renvoie notamment à son article "Actualité des TIC", publié dans le numéro de novembre de la revue Droit Social.
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La Cnil (Commission nationale de l'informatique et des libertés) publie un guide pratique à destination des employeurs et des salariés. Ce guide est disponible sur son site internet. En 12 fiches pratiques, il passe en revue les principales questions touchant la gestion des ressources humaines dans une entreprise, des plus traditionnelles (recrutement, les dossiers du personnel ou le fichier des oeuvres du CE…) aux aspects les plus récents (réseaux informatiques, internet, mail, géolocalisation des salariés, transferts internationaux de données dans le cadre de reportings…).
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"Les connexions établies pendant son temps de travail par un salarié sur des sites Internet grâce à l'outil informatique mis à sa disposition pour l'exécution de son travail sont présumées avoir un caractère professionnel de sorte que l'employeur peut les rechercher hors de sa présence aux fins de les identifier", énonce la chambre sociale de la Cour de cassation dans un arrêt du 9 juillet 2008.
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"Le respect de la vie personnelle du salarié ne constitue pas en lui-même un obstacle à l'application de l'article 145 du code de procédure civile, dès lors que le juge constate que les mesures qu'il ordonne procèdent d'un motif légitime et sont nécessaires à la protection des droits de la partie qui les a sollicitées", énonce la chambre sociale de la Cour de cassation dans un arrêt du 10 juin 2008. Elle reprend ainsi la formulation de son arrêt de principe du 23 mai 2007 qui permet au juge d'autoriser l'ouverture des mails personnels d'un salarié à la demande de l'employeur dans certaines conditions (L'AEF n°467341). Selon l'article 145 du code de procédure civile, "s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé".
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"La simple vérification des relevés de la durée, du coût et des numéros des appels téléphoniques passés à partir de chaque poste édités au moyen de l'autocommutateur téléphonique de l'entreprise ne constitue pas un procédé de surveillance illicite pour n'avoir pas été préalablement porté à la connaissance du salarié", énonce la chambre sociale de la Cour de cassation dans une décision du 29 janvier 2008 non publiée.
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L'utilisation des TIC s'inscrit dans la continuité du contrôle du comportement du salarié par son employeur. La chambre sociale de la Cour de cassation a rappelé, dans un arrêt du 26 avril 2006, que "la simple surveillance d'un salarié faite sur les lieux du travail par son supérieur hiérarchique, même en l'absence d'information préalable du salarié, ne constitue pas en soi un mode de preuve illicite" (L'AEF n°396891). Mais un tel principe ne peut s'appliquer tel quel à l'utilisation des technologies qui permettent une surveillance sans commune mesure avec celle exercée par un individu. Ainsi avant même l'apparition des TIC, la chambre sociale de la Cour de cassation posait le principe interdisant formellement tout enregistrement audio ou vidéo à l'insu du collaborateur (arrêt "Néocel" du 20 novembre 1991), rappelle Jean-Emmanuel Ray, professeur à l'université Panthéon-Sorbonne (Paris-I), dans un article sur l'actualité des TIC dans l'édition de septembre-octobre 2007 de la revue "Droit social".
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