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Les organisations syndicales de la branche des entreprises de prévention et sécurité ont jusqu'au vendredi 28 janvier 2011 pour se prononcer sur un projet d'avenant à l'accord de reprise du personnel du 5 mars 2002, soumis par les organisations patronales du secteur, l'USP (Union des entreprises de sécurité privée), le Snes (Syndicat national des entreprises de sécurité) et le Sesa (Syndicat national des entreprises de sûreté aérienne et aéroportuaire). Le projet de texte a été élaboré à l'occasion d'une commission mixte paritaire organisée au ministère du Travail le 21 décembre 2010. Il énumère les conditions que doivent remplir les salariés pour bénéficier d'un transfert vers le nouvel employeur en cas de changement de prestataire sur un marché. Il prévoit notamment la reprise par l'entreprise « entrante » de l'ensemble des salariés remplissant ces conditions et justifiant de quatre années d'ancienneté.
En cas de perte d'un marché de nettoyage par une société au profit d'une autre entreprise de nettoyage, « un manquement de l'entreprise sortante à son obligation de communiquer à l'entreprise entrante les documents prévus par l'accord [, concernant les salariés dont le contrat de travail doit être conventionnellement transféré,] ne peut empêcher un changement d'employeur qu'à la condition qu'il mette l'entreprise entrante dans l'impossibilité d'organiser la reprise effective du marché », énonce la Cour de cassation dans un arrêt du 30 novembre 2010.
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Lorsqu'il existe une obligation conventionnelle de reprise des salariés affectés à un marché repris par une entreprise autre que l'employeur, « il n'incombe pas au salarié affecté à un marché repris et que l'entreprise entrante refuse de conserver à son service d'établir qu'il remplit les conditions prévues » par l'accord collectif. La charge de la preuve incombe au repreneur. C'est ce que juge la chambre sociale de la Cour de cassation, dans un arrêt du 13 octobre 2010.
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Dans le cadre d'un groupe de sociétés dont l'une des entités juridiques fait office d'employeur central (« employeur contractuel ») et détache ses salariés auprès de diverses « sociétés d'exploitation », le transfert des activités d'une de ces sociétés (« employeur non contractuel »), considérée comme une « entreprise cédante » à une société extérieure à ce groupe, doit être considéré comme relevant du régime protecteur du transfert des contrats de travail, bien que ces salariés ne soient pas liés à elle par un contrat de travail. C'est ce que décide en substance la CJUE (Cour de justice de l'Union européenne) dans un arrêt du 21 octobre 2010 (affaire C-242/09).
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Lorsqu'une entreprise transfère tout ou partie de ses activités, l'article L. 1224-1 (ex. L. 122-12) du code du travail et la directive européenne 2001/23/CE du 12 mars 2001 prévoient, dans un souci de protection des salariés, le transfert de plein droit des contrats de travail au repreneur. En pratique, ce principe protecteur est devenu un casse-tête pour les entreprises et les DRH, en l'absence de critères fiables sécurisant leurs décisions. Il est souvent impossible de savoir dans quels cas les dispositions légales s'appliquent. Pierre Bailly, conseiller à la chambre sociale de la Cour de cassation, et Bernard Boubli, doyen honoraire de la chambre sociale de la Cour de cassation et avocat associé au cabinet Capstan, tentent d'apporter des réponses aux questions soulevées par l'actualité, à l'occasion d'une rencontre AEF / Capstan avocats. Ils débattent des critères d'application de l'article L. 1224-1 au regard des développements jurisprudentiels récents, en particulier dans le cas des salariés dont le contrat de travail est partiellement transféré.
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Une proposition de loi du député Jean-Luc Warsmann (UMP, Ardennes), déposée à l'Assemblée nationale mardi 13 juillet 2010, définit les modalités d'information des salariés concernés par un transfert de leur contrat de travail, dans les entreprises dépourvues de représentants du personnel. Cette proposition de loi répond notamment à une recommandation de la Cour de cassation. Dans son rapport annuel 2009 (AEF n°271058), cette dernière relève en effet que la France n'a pas transposé en droit interne une disposition du droit communautaire qui prévoit l'information individuelle des salariés en cas de transfert du contrat de travail, en l'absence de représentation du personnel.
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La cour d'appel qui a fait ressortir que le contrat de travail d'un salarié s'exécutait « pour l'essentiel » dans le secteur d'activité repris par une nouvelle société, « en a exactement déduit que l'ensemble de son contrat de travail avait été transféré à cette société, alors même qu'il avait continué à exercer des tâches dans un secteur encore exploité » par son précédent employeur. C'est ce que décide la chambre sociale de la Cour de cassation dans un arrêt du 30 mars 2010.
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