Une clause de non-concurrence insérée dans un pacte d'actionnaires doit comporter une contrepartie financière si elle concerne un salarié

« La stipulation dans un contrat de travail d'une clause de non-concurrence nulle cause nécessairement un préjudice au salarié », qui doit être indemnisé, y compris lorsque le salarié « n'a jamais eu à respecter ladite clause, qui n'a produit aucun effet pendant sa période d'emploi au service de la société » qui l'employait. C'est ce que confirme la chambre sociale de la Cour de cassation, dans un arrêt du 30 mars 2011. Dans un autre arrêt rendu le même jour, la haute juridiction précise que le délai conventionnel ou contractuel permettant à l'employeur de se libérer d'une clause de non-concurrence, après la rupture du contrat de travail, « à pour point de départ la date d'envoi de la lettre mettant fin au contrat, et son respect s'apprécie à la date d'envoi de la lettre dispensant le salarié d'exécuter la clause de non-concurrence, ledit délai s'imputant de date à date, sans qu'il y ait lieu d'en déduire les samedis, dimanches et jours fériés ».

La clause de « non-sollicitation », conclue entre deux employeurs, par laquelle chacun contracte vis-à-vis de l'autre l'obligation de ne pas embaucher certains salariés faisant partie de l'effectif de son cocontractant, porte atteinte à la « liberté de travailler » du salarié qui ne peut pas être engagé du fait de cette clause et lui cause un préjudice qui doit être indemnisé. C'est ce que juge la chambre sociale de la Cour de cassation, dans un arrêt du 2 mars 2011 non publié. C'est à notre connaissance la première fois que la chambre sociale statue en ce sens sur de telles clauses dites de « non-sollicitation », qui se distingue des clauses de non-concurrence.

« Quels arrêts rendus en 2010 par la Cour de cassation doivent être retenus par les entreprises ? » en matière de droit social. Telle est la question posée par Alain Ménard et Carla di Fazio-Perrin, avocats associés du cabinet Racine, lors d'une rencontre au mois de décembre 2010. L'AEF a posé cette même question à Laurence Pécaut-Rivolier, conseiller référendaire à la chambre sociale de la Cour de cassation, et à Françoise Favenne-Héry, professeur à l'université Paris-II. Des observations de l'AEF précisent la portée pratique de ces arrêts sélectionnés. Nous publions ici les deux premières parties de ce panorama de la jurisprudence sociale 2010.

« La stipulation dans le contrat de travail d'une clause de non-concurrence nulle cause nécessairement un préjudice au salarié », rappelle la chambre sociale de la Cour de cassation dans un arrêt du 12 janvier 2011. Ce principe s'applique y compris lorsque les juges du fond estiment que le salarié ne peut se prévaloir d'un préjudice lié au respect de cette clause. Dans le même arrêt, la haute juridiction censure la décision de cour d'appel qui considère que le salarié n'établit pas les éléments permettant de présumer de l'existence d'un harcèlement moral, sans prendre en compte les faits évoqués par celui-ci.

« Le paiement pendant la période d'exécution du contrat de travail de la contrepartie financière prévue par une clause de non-concurrence nulle [du fait de l'absence de contrepartie financière après la rupture du contrat de travail], qui s'analyse en un complément de salaire, n'est pas dénué de cause ». C'est ce que juge la chambre sociale de la Cour de cassation dans un arrêt du 17 novembre 2010 qui rappelle que « le salarié qui respecte une clause de non-concurrence nulle a droit à une indemnisation » et fait application de ce principe à un salarié ayant respecté pendant huit mois une clause de non-concurrence d'un an.

« La contrepartie financière de l'obligation de non-concurrence ayant la nature d'une indemnité compensatrice de salaires, ouvre droit à congés payés », énonce la chambre sociale de la Cour de cassation, dans un arrêt du 23 juin 2010.