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La désignation d'un représentant syndical au comité d'entreprise est une prérogative que la loi réserve aux syndicats qui ont obtenu une légitimité électorale, soit en étant reconnus représentatifs dans les entreprises de moins de 300 salariés, soit en ayant des élus au comité d'entreprise dans les autres entreprises. Dès lors, le représentant de la section syndicale n'est pas de droit représentant syndical au comité d'entreprise ou au comité d'établissement. C'est ce que juge la chambre sociale de la Cour de cassation dans un arrêt du 14 décembre 2011.
L'article L. 2324-2 du code du travail, qui conditionne la désignation d'un représentant syndical au comité d'entreprise au fait que le syndicat ait « des élus au comité d'entreprise » dans les entreprises d'au moins 300 salariés, est contraire au principe d'égalité et à la liberté syndicale garantis par la CESDH (Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme). Il doit donc être écarté. C'est ce que juge le tribunal d'instance de Tours (Indre-et-Loire) dans un jugement du 3 octobre 2011. Le juge de Tours se prononce dans le même sens que le tribunal d'instance d'Orléans dans son jugement du 23 mai 2011 (AEF n°233017).
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L'article L. 2324-2 du code du travail, qui conditionne la désignation d'un représentant syndical au comité d'entreprise au fait que le syndicat ait « des élus au comité d'entreprise » dans les entreprises d'au moins 300 salariés, viole la CESDH (Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme). C'est ce que décide, dans un jugement du 23 mai 2011, le tribunal d'instance d'Orléans (Loiret), en écartant l'application de cet article pour valider la désignation d'une représentante au CE alors que cette condition n'était pas remplie.
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« La présente circulaire a pour objet de répondre aux principales questions posées concernant l'application des règles introduites par la loi du 20 août 2008 [portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail], tant à l'occasion des opérations préélectorales que s'agissant de l'appréciation et de la comptabilisation des suffrages, de l'appréciation de la validité des accords collectifs, et des conditions de désignation des représentants du personnel », écrit le DGT (Directeur général du Travail), Jean-Denis Combrexelle, dans le préambule d'une circulaire « questions-réponses » du 27 juillet 2011. Annoncée depuis des mois, cette deuxième circulaire sur la loi du 20 août 2008, après celle du 13 novembre 2008 (AEF n°311203), était très attendue, notamment parce qu'elle tient « compte de la jurisprudence déjà développée par la chambre sociale de la Cour de cassation » qui s'est prononcée à de multiples reprises sur le sujet.
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« Subordonner la désignation d'un représentant syndical au comité d'entreprise à la condition pour un syndicat d'y avoir des élus ne porte atteinte à aucun des droits et libertés garantis par la Constitution », décide l'Assemblée plénière de la Cour de cassation dans un arrêt du 18 juin 2010. Elle considère donc qu'il n'y a pas lieu de renvoyer au Conseil constitutionnel la QPC (question prioritaire de constitutionnalité) que lui avait transmise le tribunal d'instance de Cherbourg (Manche) à ce sujet le 12 mars 2010.
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Dans les entreprises de 300 salariés et plus, la possibilité de désigner un représentant syndical au comité d'entreprise ou au comité d'établissement est réservée aux organisations syndicales ayant des élus à ces comités. Cette disposition issue de la loi du 20 août 2008 est d'application immédiate et un accord d'entreprise ne peut y déroger, décide la chambre sociale de la Cour de cassation dans un arrêt du 10 mars 2010 qui sera mentionné dans le rapport annuel de la Cour.
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